Arbitrage en droit de la consommation

D’une manière générale, en quoi consiste l’arbitrage en droit de la consommation?

Quel est le résumé général de l’arbitrage en droit de la consommation?

L’arbitrage en droit de la consommation permet aux consommateurs et aux commerçants à régler des différends découlant des contrats de consommation sans avoir à recourir aux tribunaux judiciaires. L’arbitrage en droit de la consommation correspond donc au recours à l’arbitrage conventionnel^[1] dans le contexte du droit de la consommation, c’est-à-dire dans un conflit relativement à la relation entre un consommateur et un commerçant.

Le Code de procédure civile^[2] présente la définition suivante de l’arbitrage:

« 620. L’arbitrage consiste à confier à un arbitre la mission de trancher un différend conformément aux règles de droit et, s’il y a lieu, de déterminer les dommages-intérêts. L’arbitre peut agir en qualité d’amiable compositeur si les parties en ont convenu. Dans tous les cas, il décide conformément aux stipulations du contrat qui lie les parties et tient compte des usages applicables.

Il entre aussi dans sa mission, si les parties le lui demandent et que les circonstances s’y prêtent, de tenter de concilier les parties et, avec leur consentement exprès, de poursuivre l’arbitrage si la tentative échoue »^[3].

Dans l’arbitrage en droit de la consommation, les parties à l’arbitrage, le commerçant et le consommateur, confient donc la mission de trancher le différend entre eux relativement à l’interprétation ou l’application d’un contrat de consommation à un tiers indépendant, l’arbitre. En ce sens, l’arbitrage en droit de la consommation correspond à un mode d’intervention en situation de conflits laissant un pouvoir décisionnel à un tiers (bien que les parties soient toujours libres de régler « à l’amiable » le différend qui les oppose) – indépendant, impartial et choisi par les parties – qui rend une décision finale et sans appel^[4]. Conceptuellement, le pouvoir de rendre une décision sans appel correspond au socle duquel s’est développé l’arbitrage^[5].

L’arbitrage conventionnel offre donc un système de justice privé dans la mesure où il n’est rattaché à aucun tribunal étatique^[6]. Il s’agit d’un mode privé en situation de conflit à la fois de nature juridictionnelle, puisque l’arbitre a un pouvoir décisionnel, et contractuelle (ou conventionnelle), puisque l’arbitre tire ses pouvoirs d’une convention entre les parties à l’arbitrage^[7]. Contrairement à un arbitrage obligatoire, prévue par la loi (par ex. en matière de relations de travail), l’arbitrage conventionnel en droit de la consommation nécessite le consentement de toutes les parties^[8]. La Cour suprême du Canada reconnaît d’ailleurs que l’arbitrage permet d’accéder au même niveau de justice que celle offerte par les tribunaux judiciaires :

« Si cette intervention judiciaire devait être écartée, toutefois, le législateur devait s'assurer que le processus garantirait aux justiciables la même mesure de justice que celle distribuée par les tribunaux, d'où l'élaboration des règles de procédure destinées à assurer l'impartialité de l'arbitre et le respect des règles de justice fondamentale telle la règle audi alteram partem. L'arbitre rendra une sentence qui deviendra exécutoire par voie d'homologation. C'est là qu'on voit que le véritable rôle de l'arbitre est assimilable à celui d'un juge chargé de trancher un différend. Ce juge que les parties ont librement choisi est astreint à des contraintes procédurales que l'on n'exigera pas d'autres intervenants, tel l'expert qui ne sera pas chargé de trancher un différend comme le serait un juge ni de rendre une décision suivant le mode habituel aux tribunaux. Une fois l'expertise terminée, les parties pourront toujours avoir recours aux tribunaux à moins qu'elles n'en aient autrement clairement convenu »^[9].

À la différence des tribunaux, les parties conservent une plus grande liberté dans la résolution de leur différend, notamment dans la détermination du droit applicable à chacun des aspects de l’arbitrage^[10]. En fait, l’arbitrage conventionnel se fonde sur la conception civiliste que le contrat fait loi entre les parties^[11]. De fait, en principe, les parties ont généralement une liberté presque illimitée dans la détermination des différends qu’elles souhaitent soumettre à l’arbitrage^[12]. De même, bien que l’arbitre applique la règle de droit au différend qui lui est soumis, à moins que les parties conviennent qu'il puisse agir à titre d’amiable compositeur, il tendra à donner une importance accrue au rapport contractuel des parties en priorisant la logique contractuelle à la cohérence jurisprudentielle^[13]. Cette tendance sera naturellement accrue si les parties consentent à ce que l’arbitre tranche en amiable composition, lui permettant ainsi de s’éloigner de la règle de droit^[14].

Au sujet de cette possibilité d’agir comme amiable compositeur, cette faculté doit être expressément prévue par les parties^[15]. Selon un auteur, l’amiable composition consiste en « une conciliation transformée en arbitrage par le droit »^[16]. L’arbitre qui agit en amiable compositeur est dispensé d’appliquer les règles de droit et peut se baser sur la logique du contrat en cause dans le différend et sur l’équité (entendue au sens de « solution équitable pour les parties » et non dans sa conception morale ou éthique)^[17]. En pratique, l’arbitre agissant comme amiable compositeur se fonde sur la règle de droit en raison de son obligation de motivation^[18]. Afin d’éviter l’arbitraire, la décision doit en effet reposer sur un justificatif solide^[19]. L’amiable composition a toutefois le désavantage d’offrir une moins grande prévisibilité juridique dans la mesure où l’arbitre peut se distancer de la règle de droit^[20].

Au surplus, alors que la justice « judiciaire » doit être publique, l’arbitrage en droit de la consommation se déroule, par défaut, de manière confidentielle^[21]. Les parties demeurent libres de moduler l’obligation de confidentialité à leur guise, voire à y renoncer, notamment au moyen d’une entente de confidentialité^[22]. La confidentialité de l’arbitrage en droit de la consommation représente un avantage surtout pour le commerçant, lequel voudra éviter la mauvaise publicité que peut entraîner le dépôt d’une demande en justice par un consommateur lésé.

L’arbitre entend équitablement^[23] chacun des protagonistes^[24] sous la forme d’un débat contradictoire^[25].

La sentence arbitrale, lorsque homologuée, a la même valeur qu’une décision judiciaire et peut faire l’objet d’une exécution forcée, si l’une des parties fait défaut de la respecter^[26].

Ce mode d’intervention en situation de conflits a connu un fort développement avec la croissance du commerce international, plus spécifiquement dans l’objectif d’uniformiser celui-ci^[27]. D’ailleurs, le respect de l’autonomie de la volonté des parties dans les rapports contractuels participe à la stabilité commerciale^[28]. Ainsi, les clauses compromissoires reçoivent une interprétation large et libérale^[29].

Certaines particularités du droit de la consommation viennent toutefois restreindre l’application de l’arbitrage dans ce domaine du droit. Ces contraintes proviennent essentiellement de la nature et la portée du contrat de consommation. Le Code civil du Québec^[30] définit le contrat de consommation comme suit :

« 1384. Le contrat de consommation est le contrat dont le champ d’application est délimité par les lois relatives à la protection du consommateur, par lequel l’une des parties, étant une personne physique, le consommateur, acquiert, loue, emprunte ou se procure de toute autre manière, à des fins personnelles, familiales ou domestiques, des biens ou des services auprès de l’autre partie, laquelle offre de tels biens ou services dans le cadre d’une entreprise qu’elle exploite »^[31].

Les contrats de consommation sont plus spécifiquement régis par la Loi sur la protection du consommateur^[32], laquelle vise à protéger les consommateurs, lesquels se trouvent dans une position défavorisée dans leur rapport de force avec les commerçants. Le législateur précise les contrats assujettis à cette loi à l’article 2 :

« 2. La présente loi s’applique à tout contrat conclu entre un consommateur et un commerçant dans le cours des activités de son commerce et ayant pour objet un bien ou un service »^[33].

L’application de cette loi nécessite donc la présence de cinq éléments : (1) un consommateur, (2) un commerçant, (3) un contrat conclu entre eux dans le cadre (4) des activités commerciales du commerçant et (5) ayant pour objet un bien ou service au sens de cette loi.

Le consommateur se définit comme « une personne physique, sauf un commerçant qui se procure un bien ou un service pour les fins de son commerce »^[34]. Comme le rappelle certains auteurs, la Loi sur la protection du consommateur ne définit pas la notion de « commerçant », bien que le législateur utilise cette notion dans la définition de « consommateur » au paragraphe 1 e) de la LPC^[35]. En fait, selon eux, en renvoyant notamment à l’affaire Première Électronique plus inc. c Québec (PG), les deux définitions sont interreliées^[36].

Deux critères permettent de qualifier une personne comme étant un consommateur : (1) la personnalité physique et (2) la finalité du bien ou du service faisant l’objet du contrat^[37]. Ces critères sont les mêmes en ce qui a trait à la notion de « consommateur » contenue à l’article 1384 C.c.Q.^[38]. Dans le même ordre d’idées, puisque la seule finalité de l’acte ne permet pas de passer de « consommateur » à « commerçant », la jurisprudence considère les professionnels et les artisans comme des « consommateurs » au sens de la LPC^[39]. Les tribunaux s’appuient à cet égard sur le paragraphe 8 i) du Règlement d’application de la Loi sur la protection du consommateur^[40], lequel prévoit que certaines dispositions de la loi peuvent, sous certaines conditions, ne pas s’appliquer à une personne qui acquiert un bien nécessaire à l’exercice de son métier, de son art ou de sa profession^[41]. Ce faisant, le législateur fait lui-même une distinction pour cette catégorie de personnes. Les tribunaux ont reconnu comme artisan ou professionnel, par exemple, celui qui achète une débusqueuse pour son travail de bûcheron qu’il exerce seul^[42], un dentiste qui achète des tableaux qu’il expose dans son cabinet de dentistes (même s’il admet vouloir les vendre actuellement pour en faire un profit)^[43],

Contrairement à la notion de « commerçant », le consommateur ne peut être qu’une personne physique^[44]. De même, l’article 1384 C.c.Q. ne considère que le consommateur qui est une personne physique^[45].

Il importe de rappeler que le libellé actuel de la définition de consommateur résulte d’une certaine évolution depuis la première mouture de la loi^[46]. La première version de la définition renvoyait surtout à la qualité des parties, plutôt qu’à la finalité du contrat, ce qui a créé une confusion^[47].

Le contrat de consommation comprend, en plus du contrat de vente, le prêt, le louage, le contrat de services et le contrat mixte de vente et de fourniture de services^[48].

Selon les précisions de la Cour d’appel du Québec, la personne qui exploite une entreprise au sens de l’article 1525 C.c.Q., soit celle qui réalise « professionnellement » des activités commerciales, agit à titre de commerçant^[49]. Cette conception du « commerçant » demeure cohérente avec la fin de l’article 1384 C.c.Q., laquelle résume les activités du « commerçant »^[50].

À l’inverse, bien qu’elle puisse rechercher un profit, une personne ne devient pas ainsi de manière automatique un « commerçant », surtout lorsqu’elle le fait à des fins personnelles^[51]. En effet, n’est pas seulement pertinent la nature commerciale d’un acte, mais aussi sa régularité^[52]. En conséquence, un acte particulier à caractère commercial, ou la seule recherche de profit, ne retire pas automatiquement son auteur de la catégorie de consommateurs^[53]. Ce raisonnement respecte tant l’interprétation large et libérale que doivent recevoir les dispositions de la LPC^[54] que les commentaires du ministre de la Justice relativement à l’article 1384 C.c.Q. et de son rapport à la LPC^[55]. En fait, le consommateur au sens de la LPC est le même que celui mentionné à l’article 1384 C.c.Q.^[56]. De même, la notion d’« entreprise » au C.c.Q. correspond à celle de « commerce » à la LPC^[57]. Il est essentiel de se rappeler que les notions de consommateur et de commerçant relève d’une dualité « absolue » sans catégorie intermédiaire^[58] ou, comme l’écrit la Cour d’appel : « Selon la loi, est donc un consommateur celui qui n’est pas un commerçant »^[59].

Le changement de catégorie, de « consommateur » à « commerçant » s’opère dès lors que la recherche de profit devient davantage systématique et organisée, en opposition à une opération spéculative isolée^[60]. Au-delà des critères de finalité, de commercialité et de régularité, il ressort des différentes décisions judiciaires que c’est le déséquilibre entre celui qui reçoit le bien ou le service et celui qui offre ce bien ou service qui fonde l’application de la LPC^[61].

L’artisan ou le professionnel qui transige à des fins commerciales demeureront protéger par la loi, de même que le commerçant qui transige à des fins personnelles^[62] (aussi Bérubé c. Tracto, p. 6 ?)). Seul le commerçant qui conclut un contrat à des fins commerciales ne peut être considéré un consommateur et bénéficier des protections^[63]. Pour être considéré consommateur, le contrat doit donc avoir été conclu à des fins personnelles, familiales ou domestiques^[64].

Des auteurs ont relevé certaines incohérences entre la LPC et le Code civil du Québec concernant la notion de commerçant. En effet, en plus d’exclure de la notion de « commerçant » l’artisan, le cultivateur et celui qui rend des services professionnels, la LPC les considère des consommateurs lorsqu’ils acquièrent des biens ou des services dans leurs activités d’artisan, de cultivateur ou de professionnel, alors qu’au sens de l’article 1384 Code civil du Québec, ces mêmes personnes correspondent à des exploitants d’entreprise et ne peuvent être considérés comme des consommateurs pour l’application du C.c.Q » (Lafond, Article commerçant, p. 2-3). En fait, le Code civil du Québec a rejeté l’ancienne notion de « commerçant » pour la substituer par celle d’exploitation d’entreprise, alors que la LPC continue d’opérer selon la notion de commercialité, laquelle est davantage adaptée au 19^e siècle (Lafond, Article commerçant, p. 2, 4). Cette notion de droit français visait à distinguer les actes commerciaux des actes civils afin d’assujettir les premiers à un régime spécial pour répondre aux particularités du commerce (Lafond, Article commerçant, p. 3).

L’auteur Lafond présente une conception extensive de la notion de « commerçant » :

« Les actes de commerce sont définis à la lumière de trois éléments : l'intention de spéculer en vue d'un profit, des actes matériels qui s'effectuent par l'entremise du commerçant et la circulation de la richesse. L'intention de spéculer constitue la condition essentielle de l'acte de commerce. Ainsi, le vendeur de marchandises fabriquées par un manufacturier, qui les revend avec profit et participe donc à leur circulation et à celle de l'argent, constitue un commerçant. Il en va de même du banquier qui consent des prêts d'argent à intérêt. La notion d'entremise caractérise également l'acte commercial car il est de la nature du commerçant d'agir comme intermédiaire entre le producteur et le consommateur final. Le commerçant est foncièrement un revendeur. La circulation des biens et de la richesse, pour sa part, participe des échanges sur le marché économique. Le commerçant contribue à la chaîne économique dans laquelle l'argent, les biens et les titres négociables22 passent d'une personne à une autre dans un but avoué de commerce » (Lafond, Article commerçant, p. 4).

La notion de « commercialité » s’accompagne toutefois d’exceptions traditionnelles, soit le cultivateur, le commerçant et le professionnel, lesquelles exceptions ne sont plus adaptées à la réalité commerciale d’aujourd’hui^[65].

En fait, l’ancien Code civil du Bas-Canada, en matière de droit commercial, intégrait des éléments issus des deux traditions juridiques du Canada (Lafond, Commerçant, p. 8). Parmi ces éléments se trouvaient la théorie d’acte de commerce, issue du droit français, laquelle implique des activités d’acquisition de biens, mais surtout de revente de ces mêmes biens, soit une activité de spéculation sur ceux-ci (Lafond, Commerçant, p 8-9). L’artisan, le cultivateur et le professionnel, en ne revendant pas les biens acquis pour l’exercice de leurs activités, ne pouvaient donc être considérés participer à des activités commerciales et donc agir à titre de commerçants^[66]. Il s’agit ainsi selon le professeur Lafond d’un vestige de l’ère préindustriel qui s’adapte mal à la société de consommation actuelle^[67]. Pensons notamment à la fabrication industrielle des biens, à l’agriculture de masse, à l’élevage industriel, à l’exercice d’activités professionnels, parfois en multidisciplinarité, en société ayant une forme et utilisant des méthodes comptables corporatives^[68]. En adoptant le Code civil du Québec, le législateur a tenu compte de la nouvelle réalité et a donc remplacé la notion de commerçant par celle d’exploitation d’une entreprise, sans toutefois modifier la Loi sur la protection du consommateur en conséquence^[69]. Or, la plupart des cultivateurs, artisans et professionnels d’aujourd’hui peuvent être considérés comme exploitant une entreprise au sens de l’article 1525 C.c.Q.^[70]. Il s’agit d’une notion plus large de celle d’acte de commerce et l’exploitation d’une entreprise peut ne pas être commercial^[71]. L’élément-clé de la notion d’exploitation d’entreprise se trouve plutôt dans le caractère organisé de l’activité exercée^[72].

Le contrat de consommation comprend, en plus du contrat de vente, le prêt, le louage, le contrat de services et le contrat mixte de vente et de fourniture de services^[73].

La qualification du contrat en vue de déterminer son assujettissement à la LPC est particulièrement importante, puisque l’article 11.1 de cette loi interdit l’inclusion d’une clause compromissoire dans le contrat de consommation^[74]. Cette disposition ne prohibe pas l’arbitrage en soi, mais elle rend invalide toute clause d’un contrat de consommation obligeant à l’avance le consommateur à soumettre un litige éventuel lié à ce contrat à un arbitre à l’exclusion des tribunaux^[75] . Autrement dit, la disposition interdit la clause compromissoire, mais n’empêche pas les parties de conclure un compromis si un litige est né entre eux^[76]. La Cour suprême du Canada a bien décrit la distinction entre la clause compromissoire et le compromis :

« La clause compromissoire parfaite, qualifiée tour à tour de réelle, formelle, complète, véritable est celle par laquelle les parties s'obligent à l'avance à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à leur contrat et qui comporte que la sentence rendue sera finale et liera les parties.Elle se distingue notamment d'une clause qui serait purement facultative. 

Elle se distingue aussi d'une clause dite préjudicielle ou d'arbitrage préalable qui oblige les parties à soumettre leur dispute à l'arbitrage, mais qui n'exclut pas le recours aux tribunaux de droit commun une fois que l'arbitrage a eu lieu. Elle se distingue encore du compromis que l'art. 1431 du Code de procédure civile de 1897 définissait ainsi:

"Le compromis est un acte par lequel les parties pour éviter un litige ou y mettre fin, promettent de s'en rapporter à la décision d'un ou de plusieurs arbitres dont elles conviennent."

Le compromis ne vise que les litiges nés tandis que la clause compromissoire vise aussi les litiges futurs »^[77].

Dans un arrêt subséquent, elle précise que les modifications de 1986 au Code civil du Bas Canada et à l’ancien Code de procédure civile, modifications visant à mettre en œuvre en droit interne l’adhésion du Canada à des outils internationaux en matière d’arbitrage, n’ont pas eu pour effet d’enlever la distinction entre la clause compromissoire et le compromis :

« On pourrait croire que, ce faisant, le législateur a voulu fondre en un seul concept ces deux conventions distinctes que sont le "compromis" et la "clause compromissoire". À mon avis, tel n'est pas le cas, la distinction demeure: le différend né se référant au compromis et le différend éventuel à la clause compromissoire qui tous deux étaient et demeurent les composantes de la convention d'arbitrage. La seule modification que j'y vois concerne plutôt le mécanisme de mise en oeuvre de l'arbitrage, soit l'avis prévu à l'art. 944 C.p.c. aussi adopté lors des modifications de 1986 […] »^[78].

L’article 11.1 LPC représente l’un des cas soulevés par l’article 622 Cpc où la loi prévoit la possibilité que des questions faisant l’objet d’une convention d’arbitrage puissent être tout de même soumises à la compétence des tribunaux judiciaires^[79].

Dans l’affaire Les Pêcheries Ericka inc. c Recherches et travaux maritimes R.T.M. inc.^[80], la Cour supérieure indique que l’absence d’une mention dans le contrat que l’arbitre a compétence à l’exclusion des tribunaux ne constitue pas une clause compromissoire, puisqu’une telle mention fait partie de la définition de l’arbitrage à l’article 2638 C.c.Q.^[81]. En fait, la clause en cause dans cette affaire ressemblait davantage à une clause d’arbitrage préalable (ou préjudicielle), laquelle prévoit le recours en premier lieu à l’arbitre, puis en deuxième lieu devant les tribunaux si le différend ne peut être résolu par l’arbitre^[82].

L’arbitrage de consommation demeure donc véritablement un mode d’intervention en situation de conflit disponible dans certaines circonstances :

• Lorsque le contrat n’est pas couvert par le champ d’application de la Lpc^[83] (voir la question 1.2 de cette fiche);
• Lorsqu’une fois le différend né, tel que prévu à l’alinéa 2 de l’article 11.1 de la Lpc, le consommateur consent tout de même à recourir à l’arbitrage pour régler le conflit^[84]. Il s’agit du compromis arbitral^[85] .

L’arbitrage offre davantage de flexibilité et de rapidité, puisque les pouvoirs de l’arbitre découlent de la volonté des parties et que la gestion de l’arbitrage ne dépend pas de l’échéancier des tribunaux^[86]. De plus, ce mode d’intervention en situation de conflit offre une justice sur mesure en permettant aux parties de choisir elles-mêmes l'arbitre^[87]. Elles peuvent l’y adjoindre, par exemple, un expert si elles le désirent et si l’aspect technique du dossier le requiert^[88]. L’arbitrage permet également d’obtenir une décision finale et sans appel et le processus est confidentiel, sauf volonté contraire des parties^[89].

Les coûts et les délais de l’arbitrage peuvent néanmoins s’avérer parfois trop élevés eu égard au montant de la réclamation en litige^[90].

Alors que l’arbitrage en soi peut comporter en soi des avantages, son application en droit de la consommation soulève de nombreux inconvénients. Selon des auteurs américains, le caractère élevé des frais chargés par des dispensateurs de services d’arbitrage rendent rédhibitoire ce type de recours.

Il existe deux catégories d’arbitrage en fonction du cadre de gestion du processus : l’arbitrage ad hoc, c’est-à-dire, celui dont le choix des procédures et la gestion relèvent des parties et l’arbitrage institutionnel où la gestion de l’arbitrage est plutôt confiée en une institution spécialisée en arbitrage^[91]. L’arbitrage ad hoc offre une flexibilité accrue, mais il peut perdre en efficacité lorsque l’une des parties collabore peu et si les parties n’arrivent pas à choisir un arbitre mutuellement^[92]. Il s’agit de la forme d’arbitrage privilégiée pour les différends relevant uniquement du droit interne^[93]. Alors que l’arbitrage institutionnel souffre moins du manque de collaboration d’une partie que l’arbitrage ad hoc, son coût est plus élevé et il moins flexible, puisque l’arbitrage est alors encadré par les règles de l’institution convenue par les parties^[94]. Dans le cas de l’arbitrage institutionnel, après avoir convenu de leur propre convention d’arbitrage, les parties doivent conclure un second contrat, cette fois avec l’institution d’arbitrage également comme partie, un contrat de gestion contractuelle de l’arbitrage (Prujiner dans LégisPratique, para 1-12, n 19).

L’exercice de la mission de l’arbitre nécessite des immunités, lesquelles relèvent du droit public à l’instar des immunités accordées aux juges des tribunaux judiciaires.^[95] (Voir la décision de la Cour d’appel dans Sport Maska inc.). Cette immunité, de nature publique, relève du droit de l’état et non de la volonté des parties^[96]. Sous l’égide de l’ancien Code de procédure civile, la responsabilité civile extracontractuelle de l’arbitre ne pouvait être alors engagée qu’en cas de fraude ou de mauvaise foi^[97] (voir Sport Maska inc.). L’article 621 du nouveau Code de procédure civile prévoit que l’arbitre ne peut être poursuivi qu’en cas de mauvaise foi ou de faute intentionnelle ou lourde^[98].

En raison de la nature contractuelle de leurs fonctions, contrairement aux juges des tribunaux judiciaires, les arbitres peuvent engager leur responsabilité civile contractuelle s’il manque à certaines de leurs obligations contractuelles, même si elles sont commises dans l’exercice de leur juridiction^[99]. La distinction n’est néanmoins pas aisée de délimiter les situations dans lesquelles les arbitres peuvent être tenus responsables même s’ils agissaient dans l’exercice de leur juridiction (Prujiner dans LegisPratique ?). Il faudrait considérer que ce sont des manquements à des obligations « générales » dans le mandat confié par les parties, plutôt que des manquements dans l’exécution de fonctions précises dans l’exercice de leur juridiction (Prujiner dans LegisPratique ?). Comme exemple, il pourrait s’agir de la violation par l’arbitre des obligations de son obligation de confidentialité dont la portée est déterminée par les parties dans leur convention et, à défaut, par le Code de procédure civile (Prujiner dans LegisPratique ?). En matière de responsabilité civile contractuelle, le critère pourrait être abaissé à la négligence grossière plutôt que la mauvaise foi ou la fraude^[100] (para ?).

La clause d’arbitrage incluse dans un contrat bénéficie d’une autonomie relativement au reste du contrat, de sorte qu’un arbitre peut prononcer la nullité d’une convention sans affecter la validité de la clause. Cette autonomie empêche donc un arbitre de retirer sa compétence en prononçant la nullité du contrat qui contient la clause qui lui confère sa compétence^[101]. Le cas échéant, les parties devraient soumettre leur différend à un tribunal, ce qui minerait l’une des raisons d’être de l’arbitrage, soit de limiter les interventions des tribunaux judiciaires^[102].

En matière de renvoi à l’arbitrage, les tribunaux favorisent le principe de compétence/compétence, c’est-à-dire que l’arbitre demeure le premier à avoir compétence pour déterminer sa compétence^[103].

Quelle est la présentation générale de l’arbitrage en droit de la consommation, incluant une ou plusieurs définitions sommaires?

L’arbitrage de consommation se définit en deux temps, tout d’abord, la définition de « arbitrage » et par la suite la définition juridique de « consommation ».

Concernant la définition d’« arbitrage », la loi en donne une dans le Code de procédure civile : « l’arbitrage consiste à confier à un arbitre la mission de trancher un différend conformément aux règles e droit et, s’il y a lieu, de déterminer les dommages-intérêts »^[104]. Cette possibilité d’arbitrer un différend doit être prévue par écrit^[105].

Cet écrit est appelé une convention d’arbitrage. Le législateur la définit comme suit : « La convention d’arbitrage est le contrat par lequel les parties s’engagent à soumettre un différend né ou éventuel à la décision d’un ou de plusieurs arbitres, à l’exclusion des tribunaux »^[106]. Cette convention peut prendre deux formes : une clause d’arbitrage (ou compromissoire) ou un compromis arbitral. La clause d’arbitrage est stipulée dans le contrat initial, alors que le compromis arbitral est rédigé lorsque les parties décident, une fois le différend né, de recourir à l’arbitrage^[107].

À propos du concept de « consommation », un citoyen consomme chaque fois qu’elle se procure, d’une quelconque manière, un bien ou un service auprès d’une entreprise^[108][109]. De la même façon, un contrat de consommation est un « contrat conclu entre un consommateur et un commerçant dans le cours des activités de son commerce et ayant pour objet un bien ou un service »^[110]. Bref, chaque fois qu’il y a une transaction entre un consommateur (citoyen) et un commerçant, dans le cadre de son commerce, un contrat de consommation est formé^[111]. Par conséquent, le consommateur bénéficie de la protection de la Loi sur la protection du consommateur (« Lpc »)^[112] et, par le fait même, de l’interdiction de se voir imposer l’arbitrage en cas de différend éventuel^[113].

Des auteurs ont relevé certaines incohérences entre la LPC et le Code civil du Québec concernant la notion de commerçant. En effet, en plus d’exclure de la notion de « commerçant » l’artisan, le cultivateur et celui qui rend des services professionnels, la LPC les considère des consommateurs lorsqu’ils acquièrent des biens ou des services dans leurs activités d’artisan, de cultivateur ou de professionnel, alors qu’au sens de l’article 1384 Code civil du Québec, ces mêmes personnes correspondent à des exploitants d’entreprise et ne peuvent être considérés comme des consommateurs pour l’application du C.c.Q » (Lafond, Article commerçant, p. 2-3). En fait, le Code civil du Québec a rejeté l’ancienne notion de « commerçant » pour la substituer par celle d’exploitation d’entreprise, alors que la LPC continue d’opérer selon la notion de commercialité, laquelle est davantage adaptée au 19^e siècle (Lafond, Article commerçant, p. 2, 4). Cette notion de droit français visait à distinguer les actes commerciaux des actes civils afin d’assujettir les premiers à un régime spécial pour répondre aux particularités du commerce (Lafond, Article commerçant, p. 3).

L’auteur Lafond présente une conception extensive de la notion de « commerçant » :

« Les actes de commerce sont définis à la lumière de trois éléments : l'intention de spéculer en vue d'un profit, des actes matériels qui s'effectuent par l'entremise du commerçant et la circulation de la richesse. L'intention de spéculer constitue la condition essentielle de l'acte de commerce. Ainsi, le vendeur de marchandises fabriquées par un manufacturier, qui les revend avec profit et participe donc à leur circulation et à celle de l'argent, constitue un commerçant. Il en va de même du banquier qui consent des prêts d'argent à intérêt. La notion d'entremise caractérise également l'acte commercial car il est de la nature du commerçant d'agir comme intermédiaire entre le producteur et le consommateur final. Le commerçant est foncièrement un revendeur. La circulation des biens et de la richesse, pour sa part, participe des échanges sur le marché économique. Le commerçant contribue à la chaîne économique dans laquelle l'argent, les biens et les titres négociables22 passent d'une personne à une autre dans un but avoué de commerce » (Lafond, Article commerçant, p. 4).

La notion de « commercialité » s’accompagne toutefois d’exceptions traditionnelles, soit le cultivateur, le commerçant et le professionnel, lesquelles exceptions ne sont plus adaptées à la réalité commerciale d’aujourd’hui^[114].

En fait, l’ancien Code civil du Bas-Canada, en matière de droit commercial, intégrait des éléments issus des deux traditions juridiques du Canada (Lafond, Commerçant, p. 8). Parmi ces éléments se trouvaient la théorie d’acte de commerce, issue du droit français, laquelle implique des activités d’acquisition de biens, mais surtout de revente de ces mêmes biens, soit une activité de spéculation sur ceux-ci (Lafond, Commerçant, p 8-9). L’artisan, le cultivateur et le professionnel, en ne revendant pas les biens acquis pour l’exercice de leurs activités, ne pouvaient donc être considérés participer à des activités commerciales et donc agir à titre de commerçants^[115]. Il s’agit ainsi selon le professeur Lafond d’un vestige de l’ère préindustriel qui s’adapte mal à la société de consommation actuelle^[116]. Pensons notamment à la fabrication industrielle des biens, à l’agriculture de masse, à l’élevage industriel, à l’exercice d’activités professionnels, parfois en multidisciplinarité, en société ayant une forme et utilisant des méthodes comptables corporatives^[117]. En adoptant le Code civil du Québec, le législateur a tenu compte de la nouvelle réalité et a donc remplacé la notion de commerçant par celle d’exploitation d’une entreprise, sans toutefois modifier la Loi sur la protection du consommateur en conséquence^[118]. Or, la plupart des cultivateurs, artisans et professionnels d’aujourd’hui peuvent être considérés comme exploitant une entreprise au sens de l’article 1525 C.c.Q.^[119]. Il s’agit d’une notion plus large de celle d’acte de commerce et l’exploitation d’une entreprise peut ne pas être commercial^[120]. L’élément-clé de la notion d’exploitation d’entreprise se trouve plutôt dans le caractère organisé de l’activité exercée^[121].

Dans ces cinq situations, le commerçant peut, dans le contrat, avoir stipulé une clause d’arbitrage obligatoire advenant un différend^[122] :

• Les contrats d’assurance ou de rente;
• Les contrats d’électricité ou de gaz, notamment avec Hydro-Québec, les municipalités ou les coopératives^[123];
• Les contrats de vente, location ou construction d’un immeuble^[124];
• Les contrats conclus avant l’entrée en vigueur de l’article 11.1 de la Lpc (décembre 2006)^[125]; et
• Les contrats conclus avec un agriculteur, un artisan ou un professionnel qui exerce seul^[126].

Alors que des contrats relatifs à l’achat ou la construction d’un immeuble ne sont pas assujettis, en entier ou en partie, à la LPC, les contrats de services mixtes de vente d’un bien à être incorporé à un immeuble et de prestation de services pour la rénovation ou l’amélioration d’un immeuble peuvent être considérés comme des contrats de consommation assujettis à la Loi sur la protection du consommateur^[127].

Le Dictionnaire de droit québécois et canadien définit quant à lui l’arbitrage comme suit :

« Mode parajudiciaire de règlement d’un conflit selon lequel les parties, d’un commun accord ou par décision de la loi, confient à un tiers, appelé arbitre, la solution de leur différend »^[128].

Quelle est la vue d’ensemble des principales caractéristiques de l’arbitrage en droit de la consommation?

Les caractéristiques de l’arbitrage de consommation sont les suivantes^[129] :

• Le consommateur ne peut pas se faire imposer une clause d’arbitrage pour un différend éventuel^[130];
• Le consommateur peut décider de recourir à l’arbitrage pour régler un différend né et actuel^[131];
• La personne qui n’a pas eu d’autre choix que d’accepter les termes d’un contrat (l’adhérent) peut être forcée d’aller en arbitrage si une clause valide est stipulée dans le même contrat;
• Les frais reliés à l’arbitrage sont partagés également entre les parties^[132];
• La procédure est plus rapide qu’un processus devant un tribunal judiciaire^[133];
• Le choix de l’arbitre relève des parties^[134];
• Le processus et la sentence prononcée sont confidentiels^[135];
• La procédure est flexible et s’adapte aux besoins des parties^[136].
• La sentence est finale, peut être forcée et sans appel^[137].

L’arbitrage conventionnel offre donc un système de justice privé dans la mesure où il n’est rattaché à aucun tribunal étatique. Il présente deux éléments essentiels : une source conventionnelle et une fonction juridictionnelle^[138]. Le caractère privé de la justice offerte par l’arbitrage provient du degré de liberté offert aux parties dans la résolution de leur différend, lequel représente également l’un des principaux avantages de ce mode d’intervention^[139] (ajouter dans les références : Diane Sabourin, p. 458). Les parties sont notamment libres de déterminer le droit applicable pour chacun des aspects de l’arbitrage^[140]. De plus, la confidentialité du processus peut également s’avérer un avantage pour les parties^[141].

Un concept clé en arbitrage est la notion d’« arbitrabilité », laquelle peut se définir brièvement par le « caractère de ce qui peut être soumis à l’arbitrage », c’est-à-dire les matières pouvant faire l’objet d’un arbitrage^[142].L’arbitrabilité des différends est visé à l’article 2639 du Code civil du Québec, mais également selon les limites prévues par les parties dans leur contrat^[143].

Quel est le contexte général d’application de l’arbitrage en droit de la consommation?

La première source de compétence d’un arbitre réside dans la convention d’arbitrage conclue entre les parties^[144]. Le législateur interdit toutefois que cette convention puisse prévoir le règlement par arbitrage d’un différend qui concerne l’état et la capacité des personnes, les matières familiales ou toute question qui intéresse principalement l’ordre public, c’est-à-dire l’intérêt général de la société^[145]. Les différends en droit de la consommation ne sont pas concernés. Ainsi, l’arbitrage peut être utilisé pour solutionner un différend en matière de consommation de manière définitive. En effet, le consommateur, ou l’adhérent (la personne qui n’a pas pu négocier les termes d’un contrat), peut obtenir une décision forcée contre une entreprise fautive sans passer par les tribunaux judiciaires^[146]. Une fois que l’arbitrage de consommation est choisi comme voie pour régler un différend, les sujets - à l’égard desquels un arbitre peut intervenir sont très vastes. La Loi Type de la CNUDCI donne une liste non-exhaustive de différentes situations:

« Les questions issues de toute relation de caractère commercial, contractuelle ou non contractuelle. Les relations de nature commerciale comprennent, sans y être limitées, les transactions suivantes: toute transaction commerciale portant sur la fourniture ou l’échange de marchandises ou de services; accord de distribution; représentation commerciale; affacturage; crédit-bail; construction d’usines; services consultatifs; ingénierie; licences; investissements; financement; transactions bancaires; assurance; accords d’exploitation ou concessions; coentreprises et autres formes de coopération industrielle ou commerciale; transport de marchandises ou de passagers par voie aérienne, maritime, ferroviaire ou routière »^[147].

Un bon exemple d’arbitrage de consommation est illustré par le Programme d’arbitrage pour les véhicules automobiles du Canada (« PAVAC »). Le PAVAC est un organisme où le consommateur peut, de plein gré, soumettre un différend en lien, notamment, avec la qualité de l’automobile achetée. L’arbitre en charge de l’affaire peut, entre autres, ordonner les réparations du véhicule, le rachat de celui-ci ou le remboursement du coût des réparations^[148].

S’agit-il d’un MISC lié à un ou à des auteur-e-s en particulier? Si oui, identifiez ce ou ces auteur-e-s et décrivez brièvement leurs cursus professionnels.

Non-applicable. Non, ce MISC n’est lié à aucun auteur en particulier.

Quels sont les contextes d’application de l’arbitrage en droit de la consommation?

Quelles sont les conditions préalables pour avoir accès à l’arbitrage en droit de la consommation?

Dans le cadre d’un contrat de consommation, un différend doit être né entre les parties. Elles doivent aussi s’engager volontairement dans le processus arbitral^[149]. Dans le cadre d’un contrat d’adhésion, il est possible de forcer l’autre partie à recourir à l’arbitrage si la clause d’arbitrage est incluse au contrat. Cette clause doit être claire, précise et impérative^[150].

Nous devons avoir un différend en ce qui concerne un contrat de consommation conclut entre un consommateur et un commerçant.

Dans quelles situations le recours à l’arbitrage en droit de la consommation est-il approprié?

Le recours à l’arbitrage de consommation peut être approprié lorsque son processus est encadré. Cet encadrement doit concerner notamment les frais, la formation des arbitres et les codes de conduite. Ces balises se retrouvent dans certaines institutions au Québec, par exemple, le Programme d’arbitrage pour les véhicules automobiles au Canada (PAVAC) ou la Régie du bâtiment^[151].

Quelles sont les conditions qui rendent le recours à l’arbitrage en droit de la consommation opportun?

Dans certaines circonstances, l’arbitrage permet d’accroître l’accès à la justice pour les consommateurs ou les adhérents^[152]. C’est le cas dans les situations suivantes (liste non-exhaustive) :

1. L’arbitre est indépendant, impartial et choisi d’un commun accord;
2. La procédure sera allégée, plus simple et plus rapide;
3. La totalité des frais de l’arbitrage (incluant les honoraires de l’arbitre) est payée par le commerçant (partie forte);
4. L’audience a lieu dans un endroit commode et facilement accessible au consommateur ou adhérent;
5. Une Institution sans but lucratif (voir question 3.4 de cette fiche) gère l’administration de manière impartiale^[153].
6.  
   1. Quel est le degré d’institutionnalisation de l’arbitrage en droit de la consommation (privé, public, etc.)?

L’arbitrage de consommation peut prendre deux formes différentes : semi-organisé ou organisé. L’arbitrage semi-organisé survient lorsque les parties soumettent leur différend à un arbitre lequel ne relève d’aucune institution. L’arbitrage organisé, dit aussi institutionnel, est celui où le différend est soumis à une institution d’arbitrage préétablie, par exemple le Centre Canadien d’Arbitrage Commercial (CCAC)^[154]. Dans tous les cas, le degré d’institutionnalisation de l’arbitrage est de nature privée. De ce fait, l’arbitrage de consommation demeure confidentiel, l’arbitre ne relève pas de l’État, et la sentence arbitrale n’est pas publiée^[155].

L’arbitrage de consommation n’est pas spécifiquement réglementé par les différents paliers gouvernementaux au Canada. Toutefois, la plupart des provinces disposent de règles procédurales applicables à l’arbitrage dans les cas où les parties omettent de déterminer des règles de procédure particulières. Les organismes privés qui offrent des services d’arbitrage (par exemple le CCAC) ne sont pas soumis à des exigences spécifiques imposées par l’État. Plus précisément, ces organismes n’ont pas besoin d’obtenir un permis ou une accréditation du gouvernement pour pratiquer^[156].

Dans quelles situations le recours à l’arbitrage en droit de la consommation ne serait-il pas approprié ou opportun?

L’arbitrage n’est pas le meilleur recours dans les situations suivantes :

• Une partie (généralement le consommateur) désire une audience publique (puisque l’arbitrage est confidentiel);
• L’une des parties ne veut pas se faire imposer une décision par un tiers indépendant et impartial (la sentence arbitrale est finale et sans appel, un compromis serait préférable dans ce cas);
• L’une des parties ne veut pas faire appel à un avocat. Même si ce n’est pas obligatoire d’être représenté par un avocat, en pratique, c’est courant;
• L’une des parties désire un processus moins judiciarisé (par exemple la médiation)^[157];
• Le différend peut être entendu par la Cour des petites créances (demande de 15 000$ ou moins)^[158]. L’arbitrage serait peut-être tout de même approprié si les conditions énumérées à la question 2.3 sont réunies^[159];
• Lorsque le contrat qui prévoit l’arbitrage stipule qu’il a lieu à l’extérieur du Québec.

L’arbitrage en droit de la consommation est-il mis en pratique au Québec actuellement?

Oui.

Si oui, l’arbitrage en droit de la consommation est-il de compétence provinciale ou fédérale?

L’arbitrage de consommation est de compétence provinciale^[160]. C’est pourquoi, l’article 11.1 de la Loi sur la protection du consommateur (« Lpc »), qui prohibe l’insertion des clauses d’arbitrage dans les contrats de consommation^[161] a été adoptée par l’Assemblée nationale du Québec.

Toutefois, le gouvernement fédéral peut aussi prévoir des règles pour ce mode de règlement des différends. Ainsi, dans un différend en arbitrage commercial où au moins l’une des parties est un ministère fédéral ou une société d’État fédérale, c’est la Loi sur l’arbitrage commercial qui s’applique^[162].

Si oui, dans quel contexte l’arbitrage en droit de la consommation est-il mis en application? Programme, projet pilote, offre de service, pratique formelle ou processus en émergence?

Il existe deux programmes d’arbitrage de consommation qui ont été encadrés par le gouvernement : le Programme d’arbitrage pour les véhicules automobiles du Canada (« PAVAC ») ainsi que le Plan de garantie des bâtiments résidentiels neufs (« PGBRN ») administré par la Régie du Bâtiment du Québec^[163].

Le Pavac s’intéresse aux différends qui opposent les fabricants d’automobiles aux consommateurs, à la condition qu’ils concernent les vices de fabrication des véhicules ou l’application d’une garantie du fabricant sur un véhicule neuf^[164].

Le PGBRN solutionne des différends qui concernent les difficultés rencontrées par les acheteurs d’une résidence et les entrepreneurs ou constructeurs. Les différends peuvent concerner notamment les coûts trop élevés ou les frais d’expertise. Par ailleurs, contrairement aux sentences arbitrales ordinaires, le règlement interne du PGBRN prévoit que les décisions des arbitres doivent être publiées dans leur registre.

Si oui, s’agit-il d’une pratique officielle ou informelle telle une pratique autodéclarée?

L’arbitrage est une pratique officielle encadrée par le Code de procédure civile (art. 620 à 655), le Code civil du Québec (art. 2638 à 2643, 2892 al.2, 2895 al.2, 3121, 3133, 3149) ^[165] et la Loi sur la protection du consommateur (art. 11.1).

Si oui, s’agit-il d’un MISC institutionnalisé dans la mesure où il s’agit d’une pratique déclarée et reconnue par l’État ou plutôt d’une pratique coutumière, ancestrale ou sociale, etc.?

L’arbitrage en droit de la consommation est un MISC institutionnalisé dans la mesure où l’arbitrage est un moyen de résoudre un litige prévu et encadré par le Code de procédure civile^[166]. La convention d’arbitre se trouve aussi formellement reconnue dans le Code civil du Québec^[167].

L’arbitrage de consommation est un MISC institutionnalisé en plusieurs organismes à travers le Canada. Certains de ces organismes sont privés et à but non lucratif, notamment le Centre canadien d’arbitrage commercial ou le ADR Chambers. D’autres organismes sont régis par l’État, par exemple le Programme d’arbitrage pour les véhicules automobiles du Canada (PAVAC). Le PAVAC est administré par les gouvernements provinciaux et il n’y a aucun frais pour les consommateurs^[168].

Quel est le degré de contraignabilité de ce l’arbitrage en droit de la consommation c’est-à-dire jusqu’à quel point les protagonistes doivent-ils ou non y recourir?

L’article 1 du Code de procédure civile^[169] (« Cpc ») prévoit que les parties doivent dorénavant considérer le recours aux modes privés de règlement de différends, notamment l’arbitrage^[170] :

« Les modes privés de prévention et de règlement des différends sont choisis d’un commun accord par les parties intéressées, dans le but de prévenir un différend à naître ou de résoudre un différend déjà né. Ces modes privés sont principalement la négociation entre les parties au différend de même que la médiation ou l’arbitrage dans lesquels les parties font appel à l’assistance d’un tiers. Les parties peuvent aussi recourir à tout autre mode qui leur convient et qu’elles considèrent adéquat, qu’il emprunte ou non à ces modes. Les parties doivent considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s’adresser aux tribunaux » ^[171].

Au Québec, un contrat de consommation ne peut pas contenir une clause qui impose l’arbitrage au consommateur afin de régler un différend éventuel. Or, ceci ne signifie pas que le consommateur et le commerçant ne peuvent pas s’entendre pour y recourir une fois le litige né^[172]. Dans un tel cas, il y a formation d’un compromis arbitral et le différend en lien avec cette convention ne pourra plus être présenté devant un tribunal. Dans ces circonstances, les parties sont contraintes d’y recourir.

Dans le cadre d’un contrat d’adhésion, la clause compromissoire est permise. Cette clause peut être forcée, c’est-à-dire que les parties doivent la respecter. Ainsi, si un différend est tout de même porté devant un tribunal, ce dernier doit renvoyer le litige devant un arbitre, à moins qu’il ne déclare la clause invalide.^[173].

En Ontario, les clauses d’arbitrage dans les contrats de consommation sont également nulles^[174]. En Alberta, les clauses d’arbitrage sont acceptées, mais assujetties à un contrôle administratif, c’est-à-dire que la clause doit être préalablement acceptée par le ministère pertinent^[175]. Dans le reste des provinces canadiennes, les parties vulnérables (adhérents et consommateurs) sont, en principe, soumises au régime de l’arbitrage^[176].

La Cour suprême du Canada distingue dans l’arrêt Zodiak la clause compromissoire parfaite des autres clauses apparentées :

« La clause compromissoire parfaite, qualifiée tour à tour de réelle, formelle, complète, véritable est celle par laquelle les parties s'obligent à l'avance à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à leur contrat et qui comporte que la sentence rendue sera finale et liera les parties.Elle se distingue notamment d'une clause qui serait purement facultative. Elle se distingue aussi d'une clause dite préjudicielle ou d'arbitrage préalable qui oblige les parties à soumettre leur dispute à l'arbitrage, mais qui n'exclut pas le recours aux tribunaux de droit commun une fois que l'arbitrage a eu lieu. Elle se distingue encore du compromis que l'art. 1431 du Code de procédure civile de 1897 définissait ainsi:Le compromis est un acte par lequel les parties pour éviter un litige ou y mettre fin, promettent de s'en rapporter à la décision d'un ou de plusieurs arbitres dont elles conviennent.Le compromis ne vise que les litiges nés tandis que la clause compromissoire vise aussi les litiges futurs »^[177].

La Cour suprême du Canada reconnaît dans cette affaire la validité de la clause compromissoire parfaite en droit québécois^[178]. La Cour suprême relève d’ailleurs que le législateur québécois en adoptant l’article 951 de l’ancien Code de procédure civile a modifié le libellé proposé par les codificateurs en retirant les mots « Dans les cas où la clause compromissoire est admise »^[179]. Selon le juge Chouinard, les parties pourraient renoncer à la clause compromissoire (à moins d’avoir déjà amorcé le processus d’arbitrage)^[180].

Si oui, quelles sont les particularités québécoises de l’arbitrage en droit de la consommation?

En droit québécois des contrats, le consommateur bénéficie d’une protection additionnelle : l’interdiction de lui imposer l’obligation de soumettre un litige éventuel à l’arbitrage. Cette protection se retrouve à l’article 11.1 de la Loi sur la protection du consommateur (« Lpc »)^[181]. En ce sens, cet article interdit la contrainte de recourir à l’arbitrage, et ce, peu importe si le contrat est conclu à l’intérieur ou à l’extérieur du Québec. Le consommateur a toujours le choix de régler le différend par le biais du système judiciaire, soit devant un tribunal plutôt qu’un arbitre)^[182]. Cependant, Cette protection s’applique seulement aux contrats assujettis à la Lpc. De la même façon, l’interdiction des clauses d’arbitrage (compromissoires) s’applique uniquement aux contrats conclus après le 14 décembre 2006, soit la date de l’entrée en vigueur de l’article 11.1 de la Lpc^[183]. Donc des contrats encore en vigueur aujourd’hui et qui contiennent une telle clause, celle-ci s’applique tout de même.

En ce qui concerne les contrats de consommation ou de travail transfrontaliers, le Code civil du Québec (CcQ) dispose d’une deuxième protection^[184] à l’article 3149^[185]. Cet article interdit de faire renoncer par contrat à un Québécois l’accès aux tribunaux judiciaires québécois. Par conséquent, la clause prévue dans un contrat conclu à l’extérieur du Québec qui prévoit un règlement obligatoire par arbitrage est invalide^[186]. Pour reprendre un exemple de l’auteure Geneviève Saumier :

« Le touriste québécois qui n'est pas satisfait de sa chambre d'hôtel à Miami peut intenter sa poursuite au Québec, et ce, même si son contrat de services hôteliers incluait une clause d'arbitrage. En Amérique du Nord, seuls les consommateurs québécois bénéficient d'une telle protection »^[187].

Dans le cas du contrat d’adhésion conclu au Québec contenant une clause d’arbitrage (compromissoire), les parties sont forcées de recourir à l’arbitrage en cas de différend. Or, le CcQ permet à l’adhérent d’éviter d’être lié par une clause d’arbitrage dans son contrat d’adhésion s’il arrive à prouver que cette clause est externe^[188], illisible^[189] ou abusive^[190]. La démonstration de la nullité de la clause doit se faire devant l’arbitre, ce qui pourrait désavantager la partie vulnérable (adhérent). En effet, la Cour suprême du Canada mentionne que seul l’arbitre est compétent pour entendre une contestation de la validité d’une clause d’arbitrage.

Sinon, quelles sont les caractéristiques de l’arbitrage en droit de la consommation? Quels sont les lieux et les contextes de mise en application? S’agit-il d’une pratique officielle ou non? S’agit-il d’un mode institutionnalisé ou non? Est-ce que l’arbitrage en droit de la consommation pourrait trouver application au Québec? Si oui, pourquoi? Comment?

Non-applicable.

Quel est le type d’intervention de l’arbitrage en droit de la consommation?

S’agit-il d’un mode d’accompagnement, de soutien, de représentation, de guide, d’évaluation, de décision, etc.?

L’arbitrage de consommation est un mode de décision. En effet, les parties confient à un arbitre, tiers impartial et indépendant, la mission de décider (pouvoir décisionnel) à leur place et en celle de tribunaux civils conformément aux règles de droit et de la convention d’arbitrage^[191]. L’arbitre rend donc sa décision (sentence arbitrale) après avoir entendu chacune des parties, lesquelles sont contraintes de s’y conformer^[192].

Quelle est la finalité générale de l’intervention dans le cadre de l’arbitrage en droit de la consommation?

Bien-être? Information? Communication? Entente? Réparation? Solution? Décision? Etc.?

L’arbitrage de consommation a deux finalités, une principale et une secondaire. La première consiste à obtenir une décision, soit une sentence arbitrale, sans avoir recours aux tribunaux civils, qui sera définitive et sans possibilité d’appel^[193]. La deuxième est une finalité de réparation, en ce sens que les gouvernements, commerçants, entreprises ou agences de consommation qui encouragent l’arbitrage espèrent que ce mode répare la relation avec le consommateur^[194].

Quels sont les origines historiques et le contexte socioculturel qui ont donné naissance à l’arbitrage en droit de la consommation?

À quel pays ou à quelle culture attribue-t-on l’arbitrage en droit de la consommation?

Le premier Code de procédure civile du Québec comprenait des dispositions relatives à l’arbitrage^[195]. À cette époque, l’arbitrage n’avait lieu qu’en cas de compromis, c’est-à-dire à partir d’une entente des parties à un différend né de soumettre ce dernier à des arbitres en vue de sa résolution^[196]. Les règles en matière d’arbitrage prévues dans le Code de procédure civile de 1867 s’inspiraient, voire copiaient, des dispositions du Code de procédure civile français de 1806^[197]. L’arbitrage au Québec a donc d’abord été influencé par le droit français^[198], alors que la procédure civile, liée à l’administration de la justice, elle-même faisant partie du droit public, relevait normalement de la common law. La définition d’arbitrage n’est apparue dans le Code de procédure civile que très récemment, soit lors de la dernière réforme de 2016 (adoptée en 2014), mais le Code de procédure civile de 1867 incluait une définition du « compromis » à son article 1341 (lequel a été repris textuellement puis renuméroté 1431 lors de la réforme de 1867)^[199] :

« 1341. Le compromis est un acte par lequel les parties pour éviter un litige ou y mettre fin, promettent de s’en rapporter à la décision d’un ou de plusieurs arbitres dont elles conviennent »^[200].

Cette définition n’a toutefois pas été conservée lors de la réforme du Code de procédure civile de 1965, les commissaires à l’époque ayant estimé qu’une telle disposition n’était pas nécessaire et que si elle devait l’être, elle n’avait pas sa place dans un code de procédure civile, mais qu’elle devait plutôt se trouver dans le code civil^[201]. Ceci expliquerait également pourquoi les dispositions du code de procédure civile lors de la Confédération s’inspiraient davantage du droit civil, puisqu’il s’agissait davantage d’instruments de droit civil que de procédure civile et, donc, de common law (administration de la justice).

La Cour suprême du Canada nota toutefois que la common law et l’ancien droit français partageait une approche similaire de l’arbitrage^[202].

L’article 940 du Code de procédure civile de 1965 précisait les matières pour lesquelles un justiciable pouvait passer un compromis, soit les droits dont celui-ci a la libre disposition, et excluait les dons et legs d’aliments, les séparations d’entre époux et les questions touchant l’ordre public et l’état ou la capacité des personnes^[203].

L’insertion des clauses compromissoires dans les contrats de consommation est une pratique qui a été popularisée au Canada par les compagnies américaines dans les années 90^[204]. En ce qui concerne l’arbitrage conventionnel, avant 1986, presque toute la législation canadienne sur l’arbitrage était fondée sur l’Arbitration Act, 1889 du Royaume-Uni^[205].

En ce qui concerne la Loi type, il ne s’agit pas d’un outil contraignant et ni le Canada ni le Québec n’avait l’obligation de la mettre en œuvre en droit interne^[206]. Comme pour la Convention de New York, le législateur québécois a néanmoins prévu que cette Loi type peut servir d’outil interprétatif^[207]. Rappelons également que les règles de droit international privé visent également l’arbitrage dans un contexte interprovincial. L’article 649 Cpc^[208] se distingue de l’exigence d’un élément d’extranéité^[209]. Rien n’empêche les parties d’associer des rattachements étrangers à leur arbitrage et de possiblement pouvoir utiliser les règles de droit international privé^[210]. La seule présence d’une clause d’arbitrage dans un contrat ne permet de faire entrer en jeu les règles de droit international privé alors que cet arbitrage ne comporte aucun élément à l’extérieur du droit interne québécois^[211]. Sinon, l’arbitrage pourrait en lui-même constituer un lien de rattachement avec un territoire donné, ce qui contreviendrait à une caractéristique fondamentale de l’arbitrage, soit sa neutralité sur le plan territorial :

51 La neutralité de l’arbitrage comme institution est en fait l’une des caractéristiques fondamentales de ce mode amiable de règlement des conflits. Contrairement à l’extranéité, qui signale la possibilité d’un rattachement avec un État étranger, l’arbitrage est une institution sans for et sans assise géographique : Guillemard, p. 77; Thuilleaux, p. 145. Un arbitrage ne fait partie d’aucune structure judiciaire étatique : Desputeaux, par. 41. Il n’a ni allégeance ni rattachement à un État quelconque : M. Lehmann, « A Plea for a Transnational Approach to Arbitrability in Arbitral Practice » (2003-2004), 42 Colum. J. Transnat’l L. 753, p. 755. Bref, l’arbitrage est une créature dont l’existence repose sur la volonté exclusive des parties : Laurentienne-vie, compagnie d’assurance inc. c. Empire, compagnie d’assurance-vie, 2000 CanLII 9001 (QC CA), [2000] R.J.Q. 1708 (C.A.), par. 13 et 16.52 Si le choix de l’arbitrage comme mode de règlement des conflits était constitutif d’extranéité, cela reviendrait à dire que l’arbitrage constitue, par lui-même, un lien de rattachement avec un territoire donné, ce qui est tout à fait contradictoire avec l’essence même de l’institution de l’arbitrage, c’est-à-dire la neutralité. Cette institution est neutre sur le plan territorial ; elle ne comporte aucun élément d’extranéité. D’ailleurs, les parties à une convention d’arbitrage sont libres, sous réserve des dispositions impératives qui les lient, de choisir le lieu, la forme et les modalités qui leur conviennent. Elles peuvent choisir l’espace virtuel et fixer leurs propres règles. Elles pouvaient, en l’espèce, se reporter au Code de procédure civile, s’inspirer d’un guide d’arbitrage québécois ou américain ou choisir les règles établies par une organisation reconnue comme la Chambre de Commerce internationale, le Centre canadien d’arbitrage commercial ou le NAF. Dans aucun de ces cas la procédure choisie n’a d’incidence sur l’institution de l’arbitrage. Les règles deviennent celles des parties, peu importe leur origine.53 Je ne peux donc concevoir que le simple fait pour les parties de choisir la juridiction arbitrale soit constitutif d’extranéité. Cette interprétation viderait de son sens la notion d’extranéité. Une situation d’arbitrage qui ne comporte aucun élément d’extranéité au sens véritable du mot est un arbitrage interne. Seule une situation d’arbitrage qui comporte un élément d’extranéité, par exemple le fait que le défendeur dans une réclamation personnelle soit domicilié à l’étranger, fera jouer les règles sur la compétence internationale des autorités québécoises^[212].

Peu de temps après, au courant des années 1990, l’arbitrage conventionnel et ses règles de procédure, tels que façonnés par les États pour les échanges commerciaux internationaux, ont émergé dans le domaine de la consommation. En effet, l’arbitrage de consommation, c’est-à-dire dans les relations entre les entreprises et les consommateurs, s’est implanté notamment pour mettre fin à deux situations^[213]. D’une part, freiner la popularisation des recours collectifs, lesquels coûtent parfois très cher aux compagnies, puisque ce type de recours permet à un consommateur d’intenter une action pour le compte de plusieurs^[214]. D’autre part, mettre de côté la possibilité pour un tribunal d’accorder des sommes plus importantes afin de dissuader une entreprise de reproduire un comportement fautif par l’octroi de dommages-intérêts punitifs^[215]. De plus, l’arbitrage ouvre la voie à un processus entièrement confidentiel, ce qui, dans certains cas, protège la réputation d’une entreprise au détriment des consommateurs. En effet, ces derniers ne seront pas conscientisés des pratiques nuisibles de certaines entreprises fautives^[216]. Dans ces circonstances, une nouvelle branche de l’arbitrage conventionnel s’est développée : l’arbitrage conventionnel en droit de la consommation.

Le législateur québécois s’est vite rendu compte que le cadre légal de l’arbitrage de consommation n’était pas distinct de celui de l’arbitrage inspiré par la Loi Type de la CNUDCI. Ainsi, il est intervenu à deux reprises – dans le Code civil du Québec (ci-après «CcQ») et dans la Loi sur la protection du consommateur (ci-après «Lpc») – afin de d’encadrer l’arbitrage conventionnel à la situation plus vulnérable du consommateur. Lors de l’entrée en vigueur du CcQ en 1994, l’article 3149 du CcQ^[217] prévoit qu’une clause d’un contrat de consommation qui oblige un consommateur québécois à renoncer au recours devant les tribunaux québécois lui est inopposable^[218]. Par contre, cet article concerne le droit international privé^[219]. Ainsi, seulement les contrats de consommation contractés à l’étranger par un consommateur québécois ou qui présentent un caractère d’extranéité^[220] sont visés^[221].

La deuxième intervention législative a eu lieu en 2006 à la suite de l’arrêt Dell Computer c Union des consommateurs^[222]. Devant cette situation, Québec réagit et adopte une disposition dans la Loi sur la protection du consommateur (« Lpc »)^[223], l’article 11.1^[224], qui prévoit l’interdiction de stipuler des clauses d’arbitrage dans les contrats de consommation^[225]. Dans cette affaire, l’entreprise Dell Computer avait affiché sur son site Internet un prix assez bas sur ses ordinateurs. Plusieurs consommateurs se sont prévalus de cette offre. Dell computer refuse cependant de livrer les ordinateurs sous prétexte que l’offre constitue une erreur. Les consommateurs affectés décident de s’unir afin de poursuivre l’entreprise par le biais d’un recours collectif. Au procès, Dell computer plaide qu’une clause d’arbitrage est prévue dans le contrat de consommation. La Cour suprême valide la clause. En conséquence, les consommateurs ne peuvent poursuivre l’entreprise devant les tribunaux judiciaires, parce qu’ils y ont renoncé. Ainsi, ils doivent individuellement intenter un recours poursuite devant un arbitre, tel que le prévoit le contrat^[226].

Dans les circonstances, l’imposition de l'arbitrage a été jugé légale pour cinq raisons principales :

• L’article 3149 du CcQ ne trouvait pas application parce qu’il n’y avait pas extranéité du recours;
• L’arbitre est celui qui doit se prononcer sur la validité de la clause d’arbitrage;
• La clause d’arbitrage n’était pas une clause externe au contrat ou illisible, suivant les articles 1435 et suivants du CcQ;
• La voie du recours collectif n’est pas une raison pour mettre de côté le renvoi à l’arbitrage; et
• La disposition 11.1 de la Lpc, adoptée après l’introduction de la demande, n’a pas d’effet rétroactif. Elle ne trouvait donc pas application au présent litige^[227].

Malgré ces deux interventions législatives, l’arbitrage de consommation demeure une avenue dans quelques circonstances :

• Lorsque le contrat n’est pas couvert par le champ d’application de la Lpc^[228] (voir la question 1.2 de cette fiche);
• Lorsqu’une fois le différend né, tel que prévu à l’alinéa 2 de l’article 11.1 de la Lpc, le consommateur consent tout de même à recourir à l’arbitrage pour régler le conflit^[229]. Il s’agit du compromis arbitral^[230].

Avant l’inclusion des dispositions relatives aux clauses compromissoires en procédure civile québécoise, le Code de procédure civile de 1867 permettait l’utilisation du « compromis » par lequel les parties promettent de soumettre un litige déjà né à un ou des arbitres et de respecter la ou leur décision^[231]. Le compromis se distingue donc de la clause compromissoire puisque les parties ne peuvent y recourir que lorsqu’un conflit est né, alors que la clause compromissoire porte également sur les litiges futurs^[232]:

« La clause compromissoire parfaite, qualifiée tour à tour de réelle, formelle, complète, véritable est celle par laquelle les parties s'obligent à l'avance à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à leur contrat et qui comporte que la sentence rendue sera finale et liera les parties.Elle se distingue notamment d'une clause qui serait purement facultative. Elle se distingue aussi d'une clause dite préjudicielle ou d'arbitrage préalable qui oblige les parties à soumettre leur dispute à l'arbitrage, mais qui n'exclut pas le recours aux tribunaux de droit commun une fois que l'arbitrage a eu lieu. Elle se distingue encore du compromis que l'art. 1431 du Code de procédure civile de 1897 définissait ainsi:Le compromis est un acte par lequel les parties pour éviter un litige ou y mettre fin, promettent de s'en rapporter à la décision d'un ou de plusieurs arbitres dont elles conviennent.

Le compromis ne vise que les litiges nés tandis que la clause compromissoire vise aussi les litiges futurs »^[233].

À quelle époque attribue-t-on les origines de l’arbitrage en droit de la consommation?

L’arbitrage conventionnel au Québec est une institution de longue date qui a été adoptée dès l’arrivée des premiers colons français en Amérique du Nord. Initialement, il s’agissait d’une institution nécessaire pour les Canadiens-Français. Par la suite, elle est devenue une alternative à la juridiction des tribunaux anglais^[234].

Quelles sont les origines de l’arbitrage en droit de la consommation?

L’arbitrage de consommation est une branche de l’arbitrage dit conventionnel, soit l’arbitrage convenu dans un contrat^[235]. L’arbitrage conventionnel se repend comme pratique dans les années 80 du fait que les États désiraient favoriser et protéger leurs échanges commerciaux en harmonisant leurs règles applicables en cas de conflit,^[236]. C’est d’ailleurs en 1986 que Québec adopte la Loi modifiant le Code civil et le Code de procédure civile en matière d’arbitrage. À ce propos, cette réaction du Québec serait un effet direct de l’adoption par les Nations Unies en 1958 de La Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères (Convention de New York)^[237].

Dans quel contexte social l’arbitrage en droit de la consommation a-t-il émergé?

Comme mentionné à la question 6.1, les commerçants canadiens se sont grandement inspirés des pratiques instaurées par leurs voisins américains. De ce fait, les experts américains spéculent que l’émergence de l’arbitrage de consommation dans les années 1990 aux États-Unis est due à la disponibilité d’un procès civil avec jury et la possibilité d’être condamné à payer des dommages-intérêts punitifs. La croissance presque simultanée des actions collectives au Canada semble aussi avoir incité l’utilisation des clauses d’arbitrage^[238].

Également, le mouvement consumériste a mené à la mise en place de voies destinées à rendre la justice plus accessible au consommateur, notamment pour faire valoir une réclamation plus petite. Ainsi, Québec a instauré les tribunaux des petites créances, mais il a surtout créé la procédure de l’action collective. Mis sur pied au Québec en 1979, ce type de recours permet à un individu d'agir en justice au nom d'un groupe^[239], sans obtenir l’autorisation des membres de celui-ci^[240].

Du point de vue du consommateur, l’action collective permet d'obtenir des compensations importantes et d'influer sur le comportement des commerçants. Du point de vue de ces derniers, toutefois, l’action collective est une menace majeure parce qu’elle consiste en un enjeu pécuniaire. À cet effet, de telles actions s’évaluent souvent en millions de dollars, surtout si des dommages exemplaires^[241] sont octroyés. Ces recours entraînent également une publicité négative pour l'entreprise. C'est dans ce contexte que l’augmentation du nombre de clauses d’arbitrage dans les contrats de consommation imposés par les entreprises à leurs clients^[242].

En droit de la consommation, les droits et obligations des consommateurs, des commerçants et des fabricants présentent souvent un aspect collectif et non plus seulement individuel^[243]. En effet, la production de biens en série peut occasionner des problèmes à porter collectif, puisque susceptibles de léser plusieurs consommateurs^[244].

Quels étaient les besoins à combler lors de la création de l’arbitrage en droit de la consommation?

Selon plusieurs associations de consommateurs, l’arbitrage a commencé à être utilisé afin de restreindre les actions collectives^[245], d’éviter les petites poursuites ainsi que pour profiter d’un certain parti pris pro-entreprise^[246] dans le système d’arbitrage^[247].

Pour répondre à quel type de contexte l’arbitrage en droit de la consommation a-t-il été créé?

Le législateur désirait équiper le consommateur de protections additionnelles. Ainsi, l’article 11.1 de Loi sur la protection du consommateur suit l’idée d’origine, soit celle d’une société aux relations impersonnelles, où le consommateur se présente comme passif et déterminé par le marché conçu par la grande entreprise qui, en fait, lui commande les termes du contrat, énonce les garanties qu’elle veut accorder et qui, l’oblige, le cas échéant, à se défendre en justice^[248]. Selon Luc Thibaudeau, « [l]e législateur ne pouvait permettre que le consommateur devienne captif de cette nouvelle industrie qui venait de s’auto-créer et qui entraînait avec elle l’apparition de nouvelles façons de faire affaires, dont certaines pouvaient préjudicier les droits des consommateurs »^[249].

Dans quel domaine d’interaction humaine ce l’arbitrage en droit de la consommation a-t-il été utilisé à l’origine?

Avant l’interdiction des clauses compromissoires dans les contrats de consommation, l’arbitrage se déroulait dans un marché où le commerçant était présumé être un peu plus puissant que le consommateur. Cette interaction entre commerçant et consommateur a été rééquilibrée, en partie, par la Lpc^[250].

Depuis, l’arbitrage en droit de la consommation a-t-il été généralisé à d’autres domaines?

L’arbitrage de consommation, au Québec, n’a pas été généralisé, mais plutôt raccommodé par l’ajout de l’article 11.1 de la Lpc.

Puisque l’arbitrage en droit de la consommation constitue en lui-même un domaine plus précis de l’arbitrage en général, il est difficile de concevoir comment il pourrait se généraliser. L’arbitrage en droit de la consommation résulterait plutôt en lui-même d’une généralisation de l’arbitrage conventionnel.

L’arbitrage est utilisé dans de nombreux domaines, notamment le droit d’auteur et la propriété intellectuelle^[251] .

Quelle est la conception du conflit propre à l’arbitrage en droit de la consommation?

Est-il question d’un litige, d’un conflit ou d’un différend dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

Le Code de procédure civile, tout comme le Code civil du Québec, utilisent le terme « différend »^[252] dans le contexte de l’arbitrage^[253]. Toutefois, selon Alain Prujiner, « [l]e terme ²différend² est souvent utilisé en matière d'arbitrage et celui de ²litige² pour les procédures judiciaires, mais cela n'entraîne pas de différence de contenu marquante entre les deux »^[254]. Donc, nous concluons que le terme « différend » est préférable et permet d’éviter les confusions entre un tribunal d’arbitrage et un tribunal judiciaire.

Quel type d’événement se trouve au cœur de l’arbitrage en droit de la consommation (conflit, différend, infraction, crime, litige, etc.)?

Au Québec, l’arbitrage de consommation réfère à un « différend ». Ce différend concerne la relation contractuelle entre un consommateur et un commerçant. Également, puisque les clauses d’arbitrage sont interdites, c’est une fois que le différend est né et actuel que les parties peuvent convenir de recourir à l’arbitrage. En effet, les clauses d’arbitrage, obligeant les parties à recourir à l’arbitrage advenant des différends éventuels, sont interdites dans les contrats de consommation^[255].

Quels sont les aspects pris en considération dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation: légaux, humains, économiques, sociaux, etc.?

Selon des auteurs américains, «[l]'arbitrage se concentre sur le désaccord et l'opposition entre les parties. Les parties sont vues et traitées comme des adversaires ou des ennemis, qui s'opposent, se disputent et se combattent. Les aspects légaux sont plus importants dans l'arbitrage que les relations humaines » [traduction libre^[256]]^[257].Par conséquent, il en ressort que les aspects légaux, peut-être même économiques, sont priorisés dans le contexte de l’arbitrage de consommation.

Quel est le cadre théorique de l’arbitrage en droit de la consommation?

Quelles sont les théories qui sous-tendent le cadre théorique de l’arbitrage en droit de la consommation?

L’arbitrabilité : En principe, tout sujet peut faire l’objet d’une convention d’arbitrage^[258]. Les quelques exceptions sont énumérées à l’article 2639 du CcQ^[259].

La liberté contractuelle : Les parties au différend jouissent d’une autonomie quasi illimitée pour identifier les sortes de questions qui feront l’objet de l’arbitrage^[260].

Le principe de « la compétence de la compétence »^[261] : La loi québécoise autorise l’arbitre à décider des contestations de sa compétence. Cette reconnaissance législative confirme l’existence d’une véritable juridiction arbitrale^[262].

Dans l’affaire Guns N’ Roses^[263], la Cour d’appel mentionne que c’est l’arbitre qui devra en premier lieu décider sur compétence^[264]. Mettre également la référence à Dell, para 70, 84-87.

Une véritable juridiction arbitrale : À l’image du juge, l’arbitre détient la mission de prendre une décision définitive entre des positions opposées^[265]. De plus, l’arbitrage naît d’une convention. Ce mode détient donc deux dimensions : une juridictionnelle et une contractuelle^[266].

L’autonomie de la clause compromissoire : La clause compromissoire est autonome par rapport au contrat dans lequel elle se trouve, c’est-à-dire qu’elle continue d’exister malgré la nullité du contrat de fond^[267]. Ce principe est affirmé par le Code civil du Québec^[268].

Il peut aussi y avoir l’équité dans la mesure où l’arbitre peut dans certain cas trancher le conflit en fonction de l’équité (amiable composition) et non strictement en droit. Par exemple, alors qu’un juge d’un tribunal judiciaire est lié par les règles de droit en matière d’octroi de dommages-intérêts en cas d’inexécution d’obligations prévues dans un contrat, un arbitre ne se trouve pas restreint par les règles d’indemnisation qui ont été développées en droit^[269].

Quelles sont les conceptions intellectuelles qui sous-tendent le cadre théorique de l’arbitrage en droit de la consommation?

Puisque les conventions d’arbitrage ne sont plus une exception au droit d’accès aux tribunaux judiciaires, il faut leur donner une interprétation large et libérale. Les clauses compromissoires doivent être interprétées de façon large et libérales^[270]. De plus, l’arbitrage ne doit pas être vu comme une justice inférieure ou subsidiaire à celle des tribunaux civils^[271].

Une autre conception intellectuelle est celle de la confrontation entre les logiques de la liberté contractuelle et la justice contractuelle. À cet égard, le professeur Sébastien Grammond mentionne :

« Arbitrage et consommation sont traversés par des logiques fondamentalement opposées. L’arbitrage c’est l’autonomie de la volonté portée à son paroxysme, puisque l’on admet, au nom de l’efficacité économique, la création contractuelle d’une justice privée presque entièrement imperméable aux tribunaux de l’État. 

Au contraire, le droit de la consommation porte une critique parfois radicale de ce même principe de l’autonomie de la volonté, démasquant les rapports de pouvoir qu’il occulte et proposant d’en neutraliser les effets néfastes au moyen d’une réglementation impérative à laquelle on ne peut se soustraire par contrat »^[272].

Il ne s'agit donc plus d'une question d'arbitrabilité, mais d'opposabilité de la clause compromissoire^[273].

L’arbitrage conventionnel correspond à un système de justice privé ayant une source conventionnelle et une fonction juridictionnelle^[274].

Comment l’arbitrage en droit de la consommation se positionne-t-il par rapport aux autres MISC? Par exemple, l’arbitre a un pouvoir décisionnel, contrairement au médiateur.

Arbitrage en droit de la consommation vs l’action collective

Puisque l’action collective ne constitue pas un remède exceptionnel, mais ordinaire, l’obligation de considérer le recours à des modes privés règlement des différends prévue à l’article premier du Code de procédure civile devrait s’y appliquer dans la mesure que ce même code ne prévoit rien au contraire^[275]. Certains auteurs estiment que cette obligation n’apparaît qu’après l’autorisation de l’action collective par le tribunal^[276]. En effet, le représentant n’obtient le mandat de représenter les membres du groupe qu’à compter de ce moment^[277]. En outre, la composition définitive du groupe est établie par le jugement d’autorisation d’exercer l’action collective^[278]. Le processus vise notamment à analyser la recevabilité de l’action collective et éviter les recours mal fondés qui ne respectent pas les critères d’autorisation^[279]. Obliger les parties à considérer les modes privés de règlement avant l’autorisation reviendrait donc à les contraindre d’analyser l’opportunité de résoudre un conflit qui n’est peut-être même pas fondé^[280].

La Cour suprême du Canada rappelle d’ailleurs que l’action collective ne crée pas de nouveau droit et ne constitue qu’un véhicule procédural^[281]. La procédure d’action collective ne fait pas partie des matières visées par l’ordre public au sens de l’article 2639 du Code civil du Québec permettant d’exclure un litige de la compétence d’un arbitre en présence d’une clause d’arbitrage autrement valide^[282]. Cet article doit recevoir une interprétation restrictive et ne vise que les matières qui y sont énumérés et celles qui sont analogues à ces dernières^[283].

Dans l’affaire Guns N’Roses, un recours collectif fut intenté contre un promoteur de concerts pour le remboursement d’une partie du coût d’un billet en raison de la fin abrupte et prématurée d’un concert par le chanteur du groupe Guns N’Roses^[284]. Le promoteur a donc introduit un appel en garantie envers le groupe^[285]. Il existait toutefois une clause compromissoire dans le contrat liant le promoteur et le groupe afin que tout différend soit soumis à l’arbitrage^[286]. Le groupe plaidait que cette clause retirait toute compétence à la Cour supérieure quant à l’appel en garantie^[287]. La Cour d’appel conclue toutefois que dans ce cas, la clause compromissoire n’a pas pour effet d’enlever compétence à la Cour supérieure dans la mesure où l’appel en garantie doit être entendu avec le recours principal^[288]. Cette clause compromissoire ne peut donc avoir pour effet d’annuler le droit du promoteur d’appeler en garantie dans le recours collectif devant la Cour supérieure et son droit d’obtenir la solution complète du litige^[289].

Arbitrage de consommation et médiation

Une différence fondamentale entre l’arbitrage et la plupart des Modes d’intervention en situation de conflit réside dans le fait que la sentence arbitrale mettant fin à la procédure arbitrale, en plus d’être obligatoire et exécutoire, est rendue par un tiers (arbitre). Par ailleurs, l’arbitre, pendant toute la procédure, doit demeurer indépendant et impartial^[290]. À l’inverse, le médiateur ne rend pas une décision liant les parties, son rôle étant plutôt de rapprocher ces dernières et de les aider à régler leur différend à l’amiable^[291].

À noter que la médiation peut être utilisée avant de recourir à l’arbitrage^[292].

Arbitrage de consommation et négociation

L’arbitrage de consommation se différencie de la négociation du fait que ce mode implique l’intervention d’un tiers (arbitre) lequel ne cherche pas une solution mutuellement satisfaisante, mais décide selon les faits et le droit^[293].

Arbitrage et expertise

L’arbitrage peut parfois être confondu avec l’expertise. Une telle confusion a fait l’objet de nombreuses décisions judiciaires, notamment en matière de vente et d’achat d’actifs. En effet, ces contrats peuvent prévoir que la valeur des actifs d’une entreprise soit déterminée par des comptables et que cette évaluation liera les parties à ce sujet. L’acheteur va donc verser au vendeur la valeur établie par les comptables. Une situation semblable est à l’origine de l’arrêt Sport Maska Inc c Zittrer^[294] de la Cour suprême du Canada. Deux éléments essentiels doivent être présents pour conclure en la présence d’un compromis (volonté de soumettre un différend à l’arbitrage) : la présence d’un différend né et actuel entre les parties et l’intention des parties de déférer ce différend à l’arbitrage. 

Au sujet de la présence ou absence d’un différend né et actuel entre les parties, il convient de distinguer la détermination d’un élément essentiel du contrat par un tiers (par exemple, la valeur des actifs vendus) d’un réel différend (par exemple, la contestation de la valeur déterminée par le tiers). Dans le premier cas, il ne peut y avoir de différend puisque tous les éléments essentiels du contrat ne sont pas déterminés lors de l’intervention du tiers. Dans le second cas, le désaccord sur le résultat de l’intervention du tiers peut effectivement faire naître un différend. Dans l’affaire Sport Maska, la Cour suprême conclut en l’absence d’un différend né entre les parties pour les raisons suivantes : 

« Existait‑il un différend né entre les parties?

Lors de la signature des offres d'achat, aucun différend n'opposait encore les parties quant à la valeur des stocks du "Winter Goods Division". Les parties n'avaient pas encore procédé à l'inventaire et, à fortiori, ne l'avaient pas évalué. L'objet de la clause 2.01 visait en premier lieu à instituer un mécanisme permettant aux parties de déterminer l'un des éléments essentiels du contrat, c'est‑à‑dire le prix.

Le désaccord quant à la valeur des stocks n'est survenu qu'une fois l'achat complété, soit après que l'évaluation eut été vérifiée par les intimés, le 20 janvier 1983. Avant cette date, aucun différend né ne pouvait exister entre les parties puisque l'évaluation n'était pas complète, de telle sorte que ni l'appelante, ni les autres parties en cause ne détenaient les données nécessaires leur donnant la possibilité de contester la valeur attribuée à l'inventaire.

Il existait si peu de différend entre les parties à cette date que l'appelante, sur la foi du certificat délivré par les intimés, acquitta le prix de vente convenu de 3 798 000 $. Ce n'est qu'après que l'appelante eut pris possession des stocks qu'elle constata, selon ses prétentions, que leur valeur était inférieure à celle certifiée par les intimés.

Existait‑il, avant cette date, un différend éventuel ou sur le point de naître comme le prétendent les intimés ? Si on peut dire que toute entente porte en soi le germe d'une dispute éventuelle, ce n'est toutefois pas là le critère qui doit nous guider pour déterminer de la mise en marche du mécanisme de l'arbitrage. Cette éventualité doit avoir un air de réalité, une base dans les faits. Au moment où les parties ont contracté, elles n'envisageaient sûrement pas un différend si peu en fait qu'en acceptant le certificat que lui proposait le vendeur, l'appelante s'assurait qu'il n'y aurait pas de différend ou du moins a cru l'assurer. On ne voit pas autrement la raison ou la nécessité de tel certificat si ce n'est qu'il s'avérait une garantie pour l'acheteur, non en possession du stock et non en mesure de l'évaluer, de l'exactitude du montant, représenté par le vendeur, qui constituait le prix de vente.

Si l'appelante s'était trouvée, au moment de la signature de l'acte de vente, devant l'éventualité d'un différend relativement au prix des stocks vendus, peut‑on concevoir qu'elle s'en serait remise aux auditeurs de CCM, rémunérés par CCM, pour leur confier la tâche de trancher ce différend de façon impartiale en respectant les règles inhérentes aux décisions arbitrales ? On peut ici, comme c'est rarement le cas, vérifier cette intention à partir de la clause du contrat que les parties ont par la suite biffée : dans l'éventualité d'un différend, qu'on mentionnait clairement, on s'assurait de l'impartialité de l'arbitre, et de la nomination d'un autre arbitre, choisi par l'appelante, les deux arbitres devant, dans une situation donnée, en nommer un troisième. Je reproduis cette clause plus loin.

À mon avis, il découle de ceci qu'il n'existait entre les parties, ni au moment de la signature de leur convention ni lors de l'intervention des intimés, aucun différend non plus qu'un différend éventuel qui puisse faire l'objet d'un compromis. On ne saurait donc parler d'arbitrage »^[295]. 

Sur l’intention des parties, le plus haut tribunal du pays énumère une série de facteurs non exhaustifs ni mutuellement exclusifs, dont la convergence ou la présence complète ne soit nécessaire dans un cas particulier, permettant d’aider à identifier l’intention des parties sur la mission qu’elle désirait confier au tiers :^[296]

• Les mots utilisés par les parties elles-mêmes dans leur contrat, bien que les termes utilisés par les parties ne lient pas les tribunaux, ces derniers doivent rechercher la véritable intention^[297] [298] ;
• Plus le processus que doit suivre le tiers et les parties ressemble au processus judiciaire (au principe du débat contradictoire), plus ce processus est susceptible d’être qualifié d’arbitrage^[299]. Les indices suivants doivent être recherchés : administration d’une preuve testimoniale ou documentaire, présentation de plaidoiries, présence d’avocats, décision du tiers motivée, finale et obligatoire^[300];
• Le rôle confié au tiers par les parties représente également un autre élément permettant de distinguer si ce tiers devait agir comme arbitre ou comme expert^[301]. Si le tiers devait trancher entre des prétentions contradictoires, son rôle est davantage celui d’un arbitre^[302]. À l’inverse, si son rôle consistait à déterminer un élément essentiel du contrat, son rôle est davantage celui d’un expert^[303]. De même, les éléments à la base du jugement de ce tiers constituent aussi des facteurs pertinents : un tiers qui décide selon les diverses positions exposées par les parties agi davantage dans le cadre d’un arbitrage, alors que celui qui décide selon ses connaissances personnelles conduit fort probablement une expertise^[304] ;
• La proximité des liens entre le tiers est les parties est un autre indicateur pertinent : un arbitre doit demeurer impartial, il ne peut donc agir comme mandataire de l’une des parties^[305]. De même, le fait de ne pas être rémunéré par l’ensemble des parties peut mettre en doute le niveau d’impartialité qu’exigeait les parties et donc de la nature de l’intervention du tiers^[306] ;
• Enfin, le fait que le processus déterminé par les parties respecte les exigences impératives du Code de procédure civile et du Code civil relatives à l’arbitrage favorise la qualification du processus de la sorte^[307].
• Finalement, un autre moyen de trouver une solution contractuelle est par le biais de l’expertise. Celle-ci ressemble beaucoup à l’arbitrage. 
• Il n’y a pas de différend ; 
• Il n’y a pas eu de débat contradictoire ;Le tiers (expert) ne se fonde pas sur des règles de droit pour prendre sa décision, mais uniquement sur ses connaissances techniques^[308].

En droit de la consommation, une variété d’outils s’offre à la partie qui se croit lésée : les programmes offerts par des associations de consommateurs et d’entreprises qui utilisent la médiation ou la conciliation, la PAVAC (Programme d’arbitrage pour les véhicules automobiles du Canada), l’Ombudsman des services bancaires (OSBI) et son pouvoir de recommandation, les services d’arbitrage et de médiation de l’ADR Chambers dans le domaine bancaire, le service de traitement des plaintes avec pouvoir de recommandation de l’Autorité des marchés financiers pour les insatisfactions liées à Desjardins et le Commissaire aux plaintes relatives aux services de télécommunications en ce qui concerne les plaintes dans le secteur des télécommunications^[309].

Quelles sont les valeurs et les croyances propres à l’arbitrage en droit de la consommation?

Quelle est l’importance accordée aux relations actuelles et futures entre les protagonistes dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

Les parties à l’arbitrage agissent comme des adversaires^[310]. Même si les commerçants espèrent réparer la relation avec le consommateur en le valorisant (« to empower the consumer »^[311]), cette expectative est complexe parce que l’arbitrage de consommation respecte un modèle contradictoire et ne donne pas de pouvoir décisionnel au consommateur^[312]. À ce propos, une étude démontre que les consommateurs demeurent convaincus de ne plus jamais faire affaire avec le commerçant après la sentence^[313].

Quel est le type d’équité recherchée dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

Durant l’arbitrage, les parties doivent toujours bénéficier d’un traitement équitable. Il est primordial que les parties soient avisées des procédures à suivre ou des preuves à être soumises. Toute sentence arbitrale doit être motivée par écrit et transmise aux parties^[314].

En arbitrage, les parties ont le droit d’être entendues, c’est-à-dire de présenter tous leurs moyens de preuve. D’ailleurs, l’un des motifs du refus par un juge de confirmer une sentence arbitrale est l’impossibilité d’avoir eu une chance équivalente à celle de l’autre partie de faire valoir ses prétentions^[315].

Quelle est l’importance accordée aux perceptions et aux émotions des protagonistes dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

L’importance accordée aux perceptions et aux émotions des parties est minime. Les arbitres n’ont pas la liberté d’ignorer les règles de la preuve. Cela signifie que la sentence ne peut pas être influencée par les émotions des parties ou leurs perceptions, dans le cas contraire, ce serait du ouï-dire. Dans le cas contraire, l’arbitre ne serait plus impartial et indépendant^[316]. La procédure arbitrale doit suivre un modèle contradictoire où les parties s’opposent, ce qui peut parfois empirer la relation déjà difficile entre les parties^[317].

Quels sont les enjeux éthiques propres à l’arbitrage en droit de la consommation?

Quelles sont les préoccupations éthiques susceptibles de se poser dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

La préoccupation éthique principale concernant l’arbitrage de consommation concerne le processus privé, confidentiel et final. En effet, le recours à l’arbitrage de consommation :

« [Peut freiner] au lieu de favoriser la publicité à grande échelle visant les pratiques de commerce trompeuses ou abusives (et, par conséquent, la prévention de celles-ci). Il est manifestement loisible à une législature de faire appel à des consommateurs en qualité de partenaires compétents en matière d’application de la loi, qui agissent de manière autonome par rapport à l’appareil bureaucratique officiel dans ce domaine, et de juger que la meilleure solution réside non pas dans un règlement alternatif des différends ²privé et confidentiel² derrière des portes closes, mais dans une procédure judiciaire éminemment publique et très médiatisée »^[318].

Une autre préoccupation concerne la véritable compréhension des consommateurs à l’égard des contrats auxquels ils s’engagent. En effet, même lorsque le consommateur consent à ce qu’un différend soit décidé par un arbitre, le doute persiste quant à savoir si ce dernier est vraiment conscient de ce que l’arbitrage impose^[319].

Selon une analyse économique de la procédure d’arbitrage réalisée par Nathalie Chappe fondée sur des études empiriques, il existe une approche de prise de décision prédominante durant l’arbitrage conventionnel (l’essence d’un arbitrage de consommation) : l’approche stratégique. Selon cette approche, l’arbitre chercherait à maximiser la probabilité qu’il soit embauché dans le futur. Dans cette lancée:

« Puisque les parties en conflit choisissent un arbitre dont les sentences passées leur ont paru justifiées, les arbitres prennent des décisions qui ne les discréditent pas aux yeux de l'une ou l'autre des parties. Il est donc rare de voir un arbitre rendre une sentence extrême. Il préfère opter pour une décision qui, faute de satisfaire pleinement tout le monde, ne mécontente totalement personne. Toutefois, au lieu de rendre une décision satisfaisant certains critères, l'arbitre se comporte ici en agent rationnel maximisant sa fonction d'utilité. La recherche du meilleur compromis se concrétise par la prise en compte par l'arbitre, non seulement des faits, mais aussi des prétentions des parties et surtout de leurs estimations de ce que devrait être la sentence ».

En somme, l’arbitre ne risque pas, en principe, de rendre une sentence arbitrale qui favorise absolument l’une ou l’autre des parties. En ce sens, il essaiera, tout en déclarant une partie gagnante, de satisfaire tout le monde.

Quels sont les valeurs ou les principes moraux mis en jeu dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

L’intervention du législateur québécois en matière de protection des droits du consommateur, particulièrement en adoptant la disposition 11.1 de la Lpc, vise à rééquilibrer le pouvoir de négociation contractuelle du consommateur^[320]. Avant tout, les consommateurs doivent consentir de manière éclairée et instruite^[321].

Bref, l’arbitrage de consommation met en jeu les valeurs et principes qui adviennent dans la protection des droits des consommateurs^[322] et la réalisation d’un mode de règlement juste et équitable^[323].

Finalement, l’arbitrage de consommation devrait être rapide, efficace, simple et financièrement raisonnable. Le consommateur doit pouvoir bénéficier d’un marché transparent, honnête et équilibré^[324].

Quels sont les rapports entre l’arbitrage en droit de la consommation et les normes juridiques? Les normes sociales? Les normes culturelles?

L’arbitrage de consommation et les normes juridiques

En principe, en arbitrage, les parties sont libres de choisir les règles de procédure qu’elles estiment nécessaires. En cas de mésentente ou d’omission, les règles du Code de procédure civile du Québec s’appliquent. De la même manière, cette liberté n’est pas absolue puisque la loi impose des limites justifiées par l’intérêt public (exemple : le droit à une audience équitable). Les arbitres sont aussi obligés d’appliquer les règles d’ordre public comme la Loi sur la protection du consommateur^[325].

La sentence arbitrale exclut toute forme d’appel. La question de savoir si l'arbitre a eu raison de décider comme il ou elle l'a fait ne peut être révisée. Par contre, il y a des situations exceptionnelles où les juge pourrait intervenir :

• la compétence du tribunal arbitral à l'égard du litige tranché; 
• la conformité de la procédure à l'entente des parties et aux règles d'ordre public;
• la conformité de la sentence aux règles d'ordre public^[326].

Quant à la procédure : les parties ont une grande flexibilité/liberté;

En fait, les parties sont notamment libres de déterminer le droit applicable pour chacun des aspects de l’arbitrage^[327]:

« […] Les parties à l’arbitrage conventionnel sont libres de choisir le droit applicable à leur convention d’arbitrage, le droit applicable aux procédures d’arbitrage, le droit applicable à l’objet du litige, ainsi que les règles de conflit applicables à tout ce qui précède. En outre, il n’est pas nécessaire que le droit ainsi choisi soit le même dans les quatre cas; il peut différer du droit applicable au lieu de l’arbitrage. On pourrait donc dire que la procédure d’arbitrage conventionnelle est délocalisée du ressort où se déroule l’arbitrage (voir Tetley, p. 391‑392) »^[328] (Italique dans l’original).

L’arbitre doit toutefois respecter les règles d’ordre public, ainsi que les droits et libertés de la personne.

L’article 620 du Code de procédure civile prévoit que les parties peuvent convenir que l’arbitre agisse à titre d’amiable compositeur^[329].

Les arbitres autorisés par les parties à agir comme amiables compositeurs peuvent alors trancher le différend en équité en étant dispensé de devoir respecter les règles de droit, sauf celles intéressant l’ordre public et les règles de justice naturelle^[330]. La Cour suprême du Canada compare l’amiable compositeur à la personne raisonnable (la juge L’Heureux-Dubé utilise en fait l’expression « bon père de famille », soit la formulation ayant cours dans le Code civil du Bas-Canada pour désigner la personne raisonnable comme elle est désignée en droit actuel) placée dans le contexte de l’arbitrage^[331].

Étant l’exception, l’intention des parties que l’arbitre puisse déroger à l’application des règles de droit doit être claire et non équivoque, idéalement prévue expressément au contrat^[332].

Qui sont les protagonistes, c’est-à-dire les personnes impliquées dans le conflit dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

Qui sont-ils? Des personnes? Des organisations?

Généralement, l’arbitrage de consommation concerne des citoyens qui sont en conflit avec des commerçants ou des entreprises, ou encore avec d’autres citoyens qui exercent leur métier seul, tels un artisan ou un professionnel.^[333].

Le consommateur se définit comme « une personne physique, sauf un commerçant qui se procure un bien ou un service pour les fins de son commerce »^[334]. Comme le rappelle certains auteurs, la Loi sur la protection du consommateur ne définit pas la notion de « commerçant », bien que le législateur utilise cette notion dans la définition de « consommateur » au paragraphe 1 e) de la LPC^[335]. En fait, selon eux, en renvoyant notamment à l’affaire Première Électronique plus inc. c Québec (PG), les deux définitions sont interreliées^[336].

Selon les précisions de la Cour d’appel du Québec, la personne qui exploite une entreprise au sens de l’article 1525 C.c.Q., soit celle qui réalise « professionnellement » des activités commerciales, agit à titre de commerçant^[337]. Cette conception du « commerçant » demeure cohérente avec la fin de l’article 1384 C.c.Q., laquelle résume les activités du « commerçant »^[338].

À l’inverse, bien qu’elle puisse rechercher un profit, une personne ne devient pas ainsi de manière automatique un « commerçant », surtout lorsqu’elle le fait à des fins personnelles^[339]. En effet, n’est pas seulement pertinent la nature commerciale d’un acte, mais aussi sa régularité^[340]. En conséquence, un acte particulier à caractère commercial, ou la seule recherche de profit, ne retire pas automatiquement son auteur de la catégorie de consommateurs^[341]. Ce raisonnement respecte tant l’interprétation large et libérale que doivent recevoir les dispositions de la LPC^[342] que les commentaires du ministre de la Justice relativement à l’article 1384 C.c.Q. et de son rapport à la LPC^[343]. En fait, le consommateur au sens de la LPC est le même que celui mentionné à l’article 1384 C.c.Q.^[344]. De même, la notion d’« entreprise » au C.c.Q. correspond à celle de « commerce » à la LPC^[345]. Il est essentiel de se rappeler que les notions de consommateur et de commerçant relève d’une dualité « absolue » sans catégorie intermédiaire^[346] ou, comme l’écrit la Cour d’appel : « Selon la loi, est donc un consommateur celui qui n’est pas un commerçant »^[347].

Certains auteurs estiment que les tribunaux adoptent un raisonnement erroné lorsqu’ils interprètent et appliquent la Loi sur la protection du consommateur comme ne comprenant que deux catégories d’acteurs, alors que la jurisprudence traditionnelle, bien qu’elle ne qualifiât pas les artisans, cultivateurs et professionnelles de commerçants, elle ne les traitait pas nécessairement comme des consommateurs^[348]. Selon eux, la LPC contiendrait une catégorie supplémentaire d’acteurs économiques : le non-commerçant, lequel ne peut bénéficier de la protection de la Loi sur la protection du consommateur lorsqu’il transige avec un commerçant^[349].

Le changement de catégorie, de « consommateur » à « commerçant » s’opère dès lors que la recherche de profit devient davantage systématique et organisée, en opposition à une opération spéculative isolée^[350]. Au-delà des critères de finalité, de commercialité et de régularité, il ressort des différentes décisions judiciaires que c’est le déséquilibre entre celui qui reçoit le bien ou le service et celui qui offre ce bien ou service qui fonde l’application de la LPC^[351].

Dans le même ordre d’idées, puisque la seule finalité de l’acte ne permet pas de passer de « consommateur » à « commerçant », la jurisprudence considère les professionnels et les artisans comme des « consommateurs » au sens de la LPC^[352]. Les tribunaux s’appuient à cet égard sur le paragraphe 8 i) du Règlement d’application de la Loi sur la protection du consommateur^[353], lequel prévoit que certaines dispositions de la loi peuvent, sous certaines conditions, ne pas s’appliquer à une personne qui acquiert un bien nécessaire à l’exercice de son métier, de son art ou de sa profession^[354]. Ce faisant, le législateur fait lui-même une distinction pour cette catégorie de personnes. Les tribunaux ont reconnu comme artisan ou professionnel, par exemple, celui qui achète une débusqueuse pour son travail de bûcheron qu’il exerce seul^[355], un dentiste qui achète des tableaux qu’il expose dans son cabinet de dentistes (même s’il admet vouloir les vendre actuellement pour en faire un profit)^[356],

L’artisan ou le professionnel qui transige à des fins commerciales demeureront protéger par la loi, de même que le commerçant qui transige à des fins personnelles^[357]. Seul le commerçant qui conclut un contrat à des fins commerciales ne peut être considéré un consommateur et bénéficier des protections^[358]. Pour être considéré consommateur, le contrat doit donc avoir été conclu à des fins personnelles, familiales ou domestiques.

Le contrat de consommation comprend, en plus du contrat de vente, le prêt, le louage, le contrat de services et le contrat mixte de vente et de fourniture de services^[359].

Des débats ont eu récemment courts en ce qui concerne les services électroniques offerts gratuitement tels que les moteurs de recherche et les médias sociaux.

Comment les protagonistes sont-ils désignés (parties, médiés, agresseur/victime) dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

En arbitrage de consommation, les protagonistes sont désignés parties ^[360].

Comment les protagonistes participent-ils à l’arbitrage en droit de la consommation?

S’agit-il d’une participation volontaire ou obligatoire?

La participation à l’arbitrage de consommation est parfois volontaire, parfois obligatoire. De façon générale, au Québec, il n’est plus possible de forcer le consommateur à soumettre un différend à l’arbitrage (voir question 1 de cette fiche). Ainsi, le consommateur y participe de façon volontaire parce qu’il possède le choix de recourir à l’arbitrage et conclure une convention d’arbitrage, c’est ce qu’on appelle le compromis arbitral^[361]. Or, cette protection n’est pas sans limites puisque lorsque le consommateur (ou plutôt l’adhérent) est parti à un contrat d’adhésion qui n’est pas couvert par le champ d’application de la Loi sur la protection du consommateur, il se peut que ce contrat stipule une clause compromissoire (ou clause d’arbitrage), ce qui envoie obligatoirement le règlement du différend devant un arbitre.

La Cour suprême du Canada distingue dans l’arrêt Zodiak la clause compromissoire parfaite des autres clauses apparentées :

« La clause compromissoire parfaite, qualifiée tour à tour de réelle, formelle, complète, véritable est celle par laquelle les parties s'obligent à l'avance à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à leur contrat et qui comporte que la sentence rendue sera finale et liera les parties.Elle se distingue notamment d'une clause qui serait purement facultative. Elle se distingue aussi d'une clause dite préjudicielle ou d'arbitrage préalable qui oblige les parties à soumettre leur dispute à l'arbitrage, mais qui n'exclut pas le recours aux tribunaux de droit commun une fois que l'arbitrage a eu lieu. Elle se distingue encore du compromis que l'art. 1431 du Code de procédure civile de 1897 définissait ainsi:Le compromis est un acte par lequel les parties pour éviter un litige ou y mettre fin, promettent de s'en rapporter à la décision d'un ou de plusieurs arbitres dont elles conviennent.Le compromis ne vise que les litiges nés tandis que la clause compromissoire vise aussi les litiges futurs »^[362].

La Cour suprême du Canada reconnaît dans cette affaire la validité de la clause compromissoire parfaite en droit québécois^[363]. La Cour suprême relève d’ailleurs que le législateur québécois en adoptant l’article 951 de l’ancien Code de procédure civile a modifié le libellé proposé par les codificateurs en retirant les mots « Dans les cas où la clause compromissoire est admise »^[364]. Selon le juge Chouinard, les parties pourraient renoncer à la clause compromissoire (à moins d’avoir déjà amorcé le processus d’arbitrage)^[365].

Facultative ou alternative?

En vertu du Code de procédure civile, les parties doivent envisager en premier lieu la voie des modes de prévention de règlement des différends, dont fait partie l’arbitrage, dans le but de trouver une solution. Cette exigence permet ainsi d’assurer une plus grande accessibilité à la justice^[366]. L’arbitrage de consommation est donc une alternative aux tribunaux^[367]. Toutefois, lorsque les parties se sont entendues pour recourir à ce mode pour régler leur différend, l’arbitrage de consommation n’est plus facultatif. En effet, cette entente emporte « renonciation au droit d’agir en justice »^[368].

Sur demande?

Les parties qui désirent soumettre leur différend à l’arbitrage doivent le constater par écrit^[369]. Ce document est appelé « convention d’arbitrage ». Les questions que les parties choisissent de soumettre à un arbitre ne peuvent pas être entendues par un tribunal judiciaire.

Il arrive qu’une des parties introduise sa demande devant une cour de justice. Toutefois, en présence d’une convention d’arbitrage et à la demande de l’autre partie, le juge est tenu de renvoyer le différend devant un arbitre.

Quel est le rôle des protagonistes dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

Comment les protagonistes agissent-ils lorsqu’ils participent à cet arbitrage en droit de la consommation?

Les parties doivent faire preuve d’ouverture d’esprit et de flexibilité dans la mise en application des règles de procédure^[370]. Chaque partie doit pouvoir exposer ses arguments suivant le principe de la contradiction. Dans le cadre du modèle contradictoire, chacune des parties oppose ses prétentions à l’autre, en ce sens qu’elles se comportent comme des adversaires ^[371]. Les parties doivent également être de bonne foi^[372]. De plus, les parties sont, généralement, tenues de garder confidentielle toute information concernant le différend incluant la sentence arbitrale^[373].

Est-ce qu’ils jouent un rôle actif ou passif dans le processus d’arbitrage en droit de la consommation? (ex. : rôle consultatif, informationnel ou décisionnel)

Dans le contexte de l’arbitrage de consommation, le pouvoir décisionnel appartient en exclusivité à l’arbitre ^[374]. Toutefois, les parties ont un rôle actif pour une certaine partie du processus. Par exemple, elles jouissent d’une grande autonomie afin d’identifier quels types de différends seront soumis à la procédure d’arbitrage^[375]. De la même manière, elles ont un pouvoir de gestion procédural important, et ce, du début jusqu’à la fin^[376]. Par exemple, elles déterminent ensemble la manière de communiquer les procédures et les pièces, de procéder aux interrogatoires préalables et aux expertises et peuvent également simplifier la preuve.

Est-ce que les protagonistes participent à la recherche d’options et de solutions dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

Les protagonistes ne participent pas à la recherche de solutions dans le contexte de l’arbitrage de consommation. La solution, soit la sentence arbitrale, est prononcée par un tiers impartial et indépendant nommé de concert par les parties : l’arbitre^[377].

Est-ce que des tiers peuvent assister au processus d’arbitrage en droit de la consommation?

Est-ce que des tiers qui ont un intérêt direct ou indirect dans la résolution du conflit peuvent assister au processus d’arbitrage en droit de la consommation? Si oui, qui sont-ils?

L’assistance de tiers qui ont un intérêt indirect est envisageable. En effet, les parties peuvent demander à un tiers de choisir l’arbitre du différend, à défaut de l’avoir fait d’un commun accord^[378].

L’assistance de tiers qui ont un intérêt direct est aussi envisageable. En effet, la participation d’une partie tierce à la convention d’arbitrage dans le contexte du droit de la consommation pourrait être accordée pour éviter l’abondance de procédures et des frais et éviter des sentences arbitrales ou des jugements contradictoires^[379]. Ce sera le cas dans une situation où plus d’une personne pourraient être tenues responsables du préjudice subi^[380]. Ces tiers deviennent alors des parties avec un intérêt direct au différend.

La Cour d’appel confirme également que la présence d’un tiers ne rend pas la procédure d’arbitrage invalide^[381].

Quels sont les rôles de ces tiers dans le processus de l’arbitrage en droit de la consommation?

Dans le cas des tiers indirects, les parties font souvent appel à un juge.

Dans le cas des tiers directs, prenons l’exemple d’un consommateur qui achète une sécheuse défectueuse. La sécheuse explose en raison d’un défaut de fabrication et cause un préjudice corporel grave au consommateur. Logiquement, le consommateur voudra poursuivre le commerçant. Le fabricant de la sécheuse, un tiers au contrat de consommation et au compromis arbitral, pourrait être appelé à participer aux procédures au même titre qu’une partie. Effectivement, le commerçant risque de vouloir mettre la faute sur le fabricant et éviter de payer les dommages demandés.

Est-ce que des personnes qui apportent leur soutien peuvent être présentes lors du processus d’arbitrage en droit de la consommation?

Le soutien de certaines personnes est possible. Par exemple, des avocats peuvent être appelés à conseiller et assister les parties lors du processus^[382]. De plus, l’arbitre peut nommer des experts pour obtenir leur avis sur la preuve présentée^[383]. Des témoins peuvent être également convoqués à l’audience^[384].

Comment ces personnes sont-elles désignées (accompagnateurs, représentants légaux, experts, etc.) dans le contexte d’arbitrage en droit de la consommation?

Voir question précédente.

Combien de personnes ou représentants d’organisation participent au processus d’arbitrage en droit de la consommation?

À l’heure actuelle, il n’existe pas de nombre maximal ou minimal de participants.

Quelles sont les fonctions de l’arbitre en droit de la consommation?

Quels sont les rôles et les devoirs de l’arbitre (ce qu’il doit ou ne doit pas faire) dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

L’arbitre a pour mission de trancher un différend entre des parties. Pour ce faire, il doit respecter ce qui a été stipulé dans le contrat ainsi que toute règle de droit pertinente^[385]. L’arbitre ne peut pas ignorer les dispositions de la Loi sur la protection du consommateur. Il peut toutefois offrir des protections supérieures au consommateur^[386]. De la même manière, l’arbitre doit tenir compte des droits et libertés protégés^[387] par la Charte des droits et libertés de la personne^[388]. Il peut également tenter de concilier les parties^[389]. L’arbitre est aussi tenu d’établir la procédure du déroulement de l’arbitrage de concert avec les parties. Toutefois, il doit laisser chaque partie débattre sur ses prétentions ainsi que sur les preuves et les arguments de l’adversaire. L’intervenant entend chaque partie équitablement et lui accorde un temps proportionnel à celui octroyé à l’autre partie et jugé raisonnable quant à la complexité de l’affaire ^[390].Par ailleurs, l’arbitre peut faire prêter serment, nommer des experts et se prononcer sur sa propre compétence^[391], ce qui signifie que l’arbitre est autorisé à décider des contestations qui ont rapport à son pouvoir ou ses qualités à arbitrer. Autrement dit, l’arbitre peut décider si la convention d’arbitrage est valide ou si le différend dont il est saisi est couvert par celle-ci. Finalement, l’arbitre doit s’informer sur l’identité des parties afin de prévenir toute question de conflit d’intérêts^[392].

Même en présence d’une clause compromissoire parfaite, certaines compétences ne peuvent être retirées de certains tribunaux judiciaires et les recours correspondants demeurent disponibles aux parties à la convention d’arbitrage^[393]. Il en est ainsi par exemple de l’injonction, laquelle relève de la compétence inhérente (et exclusive) de la Cour supérieure^[394]. Il ne faut effectivement pas confondre l’injonction des ordonnances d’exécuter en nature une obligation que peut émettre un arbitre^[395] . Jusqu’à l’avènement du Code civil du Québec, l’exécution en nature d’une obligation était considérée comme l’exception et l’octroi de dommages-intérêts la norme, comme le concevait d’ailleurs la common law^[396]. Ce remède apparaît toutefois comme le premier dans le Code civil du Québec en cas de manquement à l’exécution des obligations contractuelles^[397]. Cette intervention du législateur s’inscrivait dans une évolution qui était déjà amorcée chez les tribunaux par laquelle ces derniers favorisaient de plus en plus ce type de remède^[398]. L’octroi de dommages-intérêts est alors devenu en droit québécois l’exception et l’exécution en nature la norme^[399].

L’arbitre ne peut décider au-delà de ce que prévoit la convention d’arbitrage entre les parties^[400].

Quelles sont les principales conditions que l’intervenant doit respecter lors du processus d’arbitrage en droit de la consommation (ex : impartialité, neutralité)?

L’arbitre est tenu de respecter la confidentialité du processus^[401]. Il doit également faire preuve de bonne foi, d’impartialité, d’indépendance et de diligence^[402]. À ce propos, l’arbitre ne peut pas, par exemple, rendre une sentence arbitrale qui ne respecte pas les termes de la convention d’arbitrage^[403]. Il ne peut non plus rendre une décision incompatible avec la Charte des droits et libertés de la personne^[404].

L’arbitre doit agir avec toute l’indépendance et l’impartialité requise^[405]. La simple crainte raisonnable de partialité suffit à le rendre inéligible à agir comme arbitre et peut rendre nulle la sentence arbitrale qu’il a rendue^[406].

Comment doit-il agir envers les protagonistes?

L’arbitre agit envers les parties comme un juge le ferait. À titre d’exemple, si une partie fait défaut d’exposer ses prétentions, de se présenter à l’audience ou de présenter la preuve au soutien de ce qu’elle prétend, l’arbitre peut continuer l’arbitrage. De la même façon, si les parties le lui demandent et que les circonstances s’y prêtent, l’arbitre peut tenter de concilier les parties^[407]. L’arbitre doit également agir de bonne foi^[408].

De plus, l’arbitre doit respecter l’équité procédurale, ce qui implique notamment que toutes les parties doivent être entendues. Il doit aussi éviter tout conflit d’intérêt, par exemple si l’arbitre a déjà été travaillé pour l’entreprise ultérieurement^[409].

Finalement, le différend doit faire l’objet d’un débat contradictoire. Un arbitre doit communiquer avec les parties convenablement^[410]. L’arbitre doit s’assurer que les démarches arbitrales restent proportionnelles à la complexité du différend eu égard aux coûts et aux délais^[411].

Quelles informations doit-il transmettre aux protagonistes?

• L’arbitre doit convoquer les procureurs (voir question 19.4 de cette fiche), à défaut les parties si elle se représentent seules, et au besoin organiser une conférence préparatoire^[412];
• L’arbitre peut demander aux parties un exposé de leurs prétentions;
• L’arbitre peut demander de communiquer à l’autre partie les pièces mentionnées dans l’exposé;
• L’arbitre communique les rapports d’experts et les autres documents sur lesquels il peut s’appuyer pour rendre sa sentence;
• L’arbitre doit aviser les parties de la date de l’audience et, le cas échéant, de la date où il procèdera à l’inspection de biens ou à la visite des lieux^[413];
• L’arbitre doit statuer sur la capacité d’un avocat de représenter deux parties;
• L’arbitre doit se prononcer sur la validité de la convention d’arbitrage et de l’avis d’arbitrage;
• L’arbitre se prononce également sur l’existence ou non d’un contrat entre les parties^[414].

Quels objectifs doit-il poursuivre?

L’objectif de l’arbitre consiste à trancher un différend conformément aux règles de droit et, s’il y a lieu, de déterminer le montant des dommages-intérêts^[415]. Cet objectif est prévu dans la convention d'arbitrage, laquelle délimite aussi le cadre d'intervention de l’arbitre^[416]. L'arbitre peut aussi avoir pour mission de concilier les parties si celles-ci le lui demandent et que les circonstances s’y prêtent.

Dans une analyse économique du droit concernant le processus d’arbitrage, plus spécifiquement en matière d’arbitrage relatif à l’inexécution contractuelle, l’auteure Nathalie Chappe souligne en s’appuyant sur la théorie de l’utilité que l’arbitre poursuit également un objectif davantage personnel dans le processus d’arbitrage, soit celui d’être réembaucher ultérieurement par les parties (ou par l’une d’elle)^[417]. De cette manière, l’arbitre veillera à conserver la bienveillance de toutes les parties^[418]. La décision de l’arbitre, pour cette même raison, tendra à être moins tranchée que celle d’un juge d’un tribunal judiciaire, lequel demeure davantage insensible des sentiments des parties à son égard^[419]. En effet, ce dernier, peu importe l’issue du litige, continuera à entendre des causes et à rendre des jugements^[420].

Le rôle de l’intervenant est-il spécifique à l’arbitrage en droit de la consommation?

Le rôle de l’arbitre demeure sensiblement le même, peu importe le type d’arbitrage (de consommation, commercial, international, de griefs, etc.). Par ailleurs, la similitude entre le rôle des arbitres et celui des juges a été reconnue par la Cour suprême^[421]. En effet, la fonction qui est confiée aux arbitres est essentiellement de nature judiciaire considérant ses diverses caractéristiques :

• Les arbitres sont saisis d'un litige opposant au moins deux parties ;
• Le différend leur est confié pour qu'ils décident de manière finale, en prononçant une sentence que les parties devront respecter^[422] ;
• L'arbitre qui rend une sentence jouit d'une immunité similaire à celle des juges (Sport Maska, C.A. p. 391-93). En effet, l'arbitre ne peut pas être poursuivi en justice en raison des actes accomplis dans l'exercice de sa fonction, à moins qu'il n'ait agi de mauvaise foi ou n'ait été insouciant, négligent, imprudent ou méprisant des droits et intérêts des parties^[423].

Quel est le degré d’intervention de l’intervenant dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

L’arbitre a un degré d’intervention élevé. Toutefois, il ne peut pas décider d'un différend qui ne lui a pas été référé par les parties. Ses pouvoirs sont, notamment, les suivants :

• Contraindre, avec l’assistance d’un tribunal judiciaire, un témoin qui refuse, sans raison valide, de se présenter, de répondre ou de fournir un élément matériel de preuve^[424] qu’il possède^[425];
• Prendre toute mesure provisoire ou propre à sauvegarder les droits des parties à la demande de l’une des parties.

Dans le cas du compromis arbitral, le degré d’intervention de l’arbitre est indiqué dans la convention d'arbitrage. En effet, les parties et l’arbitre conviennent de sources (termes de référence ou définitions qui servent à élargir ou restreindre l’acte de mission de l’arbitre) qui permettront de préciser l'objet de l'arbitrage, mais avant tout des pouvoirs confiés à l’arbitre^[426].

Finalement, une fois la sentence rendue, l’arbitre perd ses fonctions. Ayant rempli sa mission, il a épuisé son pouvoir par rapport à ce qui a été décidé afin de sauvegarder la pérennité de la sentence. En d’autres termes, il ne peut plus, sauf pour des erreurs de calcul par exemple^[427], revenir sur sa décision^[428].

Pour la question concernant qui doit statuer en premier sur la compétence du tribunal d’arbitrage : deux conceptions, l’une interventionniste voulant limiter le dédoublement des débats dans la mesure où de toute façon, le tribunal judiciaire a toujours un pouvoir de révision sur les décisions de l’arbitre à ce sujet. Il devrait donc pouvoir trancher dès le départ la question de compétence^[429]. L’autre conception, fondée sur le principe « compétence-compétence », laisse d’abord à l’arbitre le soin de déterminer sa propre compétence^[430]. Cette compétence vise à limiter les tactiques dilatoires^[431].  La Cour suprême du Canada propose donc la démarche suivante^[432]:

84 Tout d’abord, il convient de poser la règle générale que, lorsqu’il existe une clause d’arbitrage, toute contestation de la compétence de l’arbitre doit d’abord être tranchée par ce dernier. Le tribunal ne devrait déroger à la règle du renvoi systématique à l’arbitrage que dans les cas où la contestation de la compétence arbitrale repose exclusivement sur une question de droit. Cette dérogation se justifie par l’expertise des tribunaux sur ces questions, par le fait que le tribunal judiciaire est le premier forum auquel les parties s’adressent lorsqu’elles demandent le renvoi et par la règle voulant que la décision de l’arbitre sur sa compétence puisse faire l’objet d’une révision complète par le tribunal judiciaire. De cette façon, l’argument de droit relatif à la compétence de l’arbitre sera tranché une fois pour toutes, évitant aux parties le dédoublement d’un débat strictement juridique. De plus, le risque de manipulation de la procédure en vue de créer de l’obstruction est amenuisé du fait que la décision du tribunal quant à la compétence arbitrale ne doit pas mettre en cause les faits donnant lieu à l’application de la clause d’arbitrage.

85 Si la contestation requiert l’administration et l’examen d’une preuve factuelle, le tribunal devra normalement renvoyer l’affaire à l’arbitre qui, en ce domaine, dispose des mêmes ressources et de la même expertise que les tribunaux judiciaires. Pour les questions mixtes de droit et de fait, le tribunal saisi de la demande de renvoi devra favoriser le renvoi, sauf si les questions de fait n’impliquent qu’un examen superficiel de la preuve documentaire au dossier.

86 Avant de déroger à la règle générale du renvoi, le tribunal doit être convaincu que la contestation de la compétence arbitrale n’est pas une tactique dilatoire et ne préjudiciera pas indûment le déroulement de l’arbitrage. Cette dernière exigence signifie que, même si le tribunal est en présence d’une des situations d’exception, il peut décider qu’il est dans l’intérêt du processus arbitral de laisser l’arbitre se prononcer en premier lieu sur sa propre compétence.

87 Ainsi, la règle générale du critère québécois est conforme au principe de « compétence-compétence » prévu à l’art. 16 de la Loi type et incorporé à l’art. 943 C.p.c. Quant à la dérogation permettant aux tribunaux de trancher de façon initiale les questions de droit relatives à la compétence de l’arbitre, il s’agit d’un pouvoir prévu à l’art. 940.1 Code de procédure civile, qui reconnaît justement aux tribunaux le pouvoir de constater eux-mêmes la nullité de la convention au lieu de renvoyer cette question à l’arbitrage.

Quelle place doit-il laisser aux protagonistes dans la résolution du conflit?

L'arbitrage doit être équitable, c’est-à-dire que les parties doivent avoir une chance équivalente de faire valoir leurs prétentions^[433]. De la même manière, les parties participent à la résolution du conflit en rédigeant l’acte de mission où elles conviennent (avec l’arbitre nommé) de la compétence de l’arbitre à l’égard de l’objet du différend, du droit applicable ou même de la limite des dommages-intérêts qu’il peut octroyer ^[434]. 

L’intervenant a-t-il un pouvoir décisionnel?

L’intervenant possède un pouvoir décisionnel. En effet, la sentence déclarée par l’arbitre lie les parties, elles y sont assujetties^[435]. En ce sens, la sentence arbitrale détient un caractère contraignant et obligatoire entre les parties^[436].

Quelles sont les compétences requises pour être arbitre en arbitrage en droit de la consommation ?

Qui sont les intervenants habilités à exercer l’arbitrage en droit de la consommation?

Un individu ne doit pas être un avocat ou un notaire pour avoir le titre d’arbitre. La personne qui désire l’être n’a pas besoin non plus d’avoir suivi un parcours académique spécifique. Toutefois, une formation en matière d'arbitrage est un avantage^[437]. Pour qu’une personne puisse être qualifiée d’arbitre, il est fondamental de retrouver dans la convention des parties leur engagement de soumettre ce différend à un arbitre^[438].Par ailleurs, la nomination de l’arbitre doit être faite conjointement par les parties. À cet effet, une clause qui stipule un privilège à l’un des protagonistes quant à ce choix n’est pas valide^[439]. Dépendamment du sujet de l’arbitrage, les parties ont intérêt à nommer un individu qui détient une spécialisation dans ledit sujet. Les connaissances de la pratique et des usages, l’expérience dans des différends équivalents devraient influer sur le choix des parties^[440].

En théorie, une personne morale ne peut agir comme arbitre. Le Code de procédure civile prévoit effectivement des règles relativement à l’éventualité du décès ou de l’incapacité d’un arbitre, sur sa récusation ou encore sur la signature physique de la sentence arbitrale, des éléments qui s’appliquent difficilement à la personne morale^[441]. La Cour suprême du Canada semble néanmoins laisser ouverte la possibilité que les parties prévoient expressément que l’arbitrage soit conduit par une personne morale^[442].

Quelle est la formation requise (étapes, durée, contexte, formation continue) pour pouvoir exercer l’arbitrage en droit de la consommation?

Des cours sont donnés régulièrement par le Centre canadien d'arbitrage commercial et par le Barreau du Québec. De plus, l'Université de Sherbrooke offre, dans le cadre de son programme de formation continue et en partenariat avec l'Institut de médiation et d'arbitrage du Québec (IMAQ), une formation intensive de 40 heures qui conduit à une accréditation comme arbitre^[443].

Quelles sont les différentes étapes à parcourir dans le cadre de cette formation?

Non-applicable

Quelles sont les principales conditions à respecter pour intervenir dans l’arbitrage en droit de la consommation?

Non-applicable

L’intervenant appartient-il à un ordre professionnel?

L’appartenance à un ordre professionnel n’est pas obligatoire, mais un arbitre peut décider de devenir membre accrédité d’une association, notamment ADR Chambers Canada, les Arbitres maritimes associés du Canada, l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (IMAQ) ou le Centre canadien d’arbitrage commercial^[444].

L’intervenant peut-il agir dans plusieurs domaines d’intervention?

Un arbitre peut agir dans tout domaine d’intervention qui peut être sujet d’une convention d’arbitrage. De façon générale, une convention d’arbitrage peut être rédigée pour toute matière qui peut former l’objet d’un contrat^[445]. Toutefois, la loi prévoit à l’article 2639 du Code civil du Québec (« CcQ ») des matières non arbitrables. Celles-ci portent sur l’état et la capacité des personnes, sur les matières familiales, ou sur les autres questions qui intéressent l’ordre public^[446]. Les « autres questions qui intéressent l’ordre public » se limitent aux seules matières analogues à celles énumérées à cette disposition. En ce sens, un différend en droit de la consommation ne porte pas sur l’état et la capacité des personnes, sur les matières familiales ou encore sur des matières analogues d’où le fait que c’est un différend arbitrable^[447]. Concernant l’ordre public, l’arbitre peut appliquer et même interpréter des lois impératives (lois auxquelles il n’est pas possible de déroger) comme la Loi sur la protection du consommateur. Par contre, le fait de les appliquer et de commettre une erreur d’interprétation dans son application ne constitue toutefois pas un motif d’invalidation de la sentence arbitrale ^[448].

Quelle est la description générale du processus propre à l’arbitrage en droit de la consommation?

L’article 11.1 de la Loi sur la protection du consommateur (art. 2 du PL 48 à l’époque du pourvoi) a pour effet d’interdire et d’annuler toute clause dans un contrat de consommation prévoyant obligeant un consommateur de recourir à l’arbitrage en cas de différend^[449]. Un commerçant et un consommateur peuvent toutefois convenir de confier le règlement d’un différend à un arbitre une fois ce différend né (Dell, para 155, 216 (par analogie)). La prohibition de l’article 11.1 LPC empêche ne vise que les clauses qui prévoient à l’avance qu’un différend sera soumis à l’arbitrage.

Les parties peuvent prévoir certaines règles de procédure lors de leur entente pour faciliter le processus^[450]. D’ailleurs, le législateur prévoit que les règles de procédure applicables à l’arbitrage sont celles stipulées au contrat. À cet effet, Québec n’a pas prévu de cadre législatif particulier pour l’arbitrage de consommation, donc la procédure arbitrale suivra généralement les règles prévues aux articles 620 et suivants du Code de procédure civile (« Cpc »)^[451]. Si les parties adoptent leur propre cadre procédural, elles ne doivent pas déroger aux lois d’ordre public, par exemple à la Loi sur la protection du consommateur^[452]. En vertu du Cpc, la procédure se déroule oralement, en audience, suivant le modèle d’un débat contradictoire où chaque partie expose ses prétentions. Les parties peuvent aussi convenir qu’elle ait lieu sur le vu du dossier, c’est-à-dire sans que les parties en débattent. Également, une partie peut présenter un exposé écrit^[453]. De plus, la règle générale est celle de l’arbitre unique. Toutefois, les parties sont libres d’en choisir plus d’un, pour un maximum de trois^[454].

Bref, la procédure d’arbitrage s’apparente à une procédure judiciaire où les faits doivent être prouvés suivant les règles de preuve et procédure semblables à celle d’un procès judiciaire à moins que les parties n’envisagent d’autres règles par contrat. Toutefois selon Pierre-Claude Lafond, en pratique, l’arbitrage de consommation se rattache plus à de la médiation où l’arbitre cherche à rendre une sentence arbitrale qui serait acceptable et avantageuse pour toutes les parties au différend^[455].

Quelles sont les démarches à suivre pour avoir recours à l’arbitrage en droit de la consommation?

Comment les protagonistes peuvent-ils avoir recours à l’arbitrage en droit de la consommation?

Le désir de recourir à l'arbitrage est une forme d'expression de la liberté contractuelle des justiciables^[456].Cette expression doit être constatée par écrit dans une convention d’arbitrage^[457]. Le consentement écrit est donc une condition essentielle à l’arbitrage de consommation. La convention d’arbitrage peut revêtir deux formes. La convention d’arbitrage peut revêtir deux formes : une clause compromissoire ou un compromis arbitral. La clause compromissoire est une clause dans un contrat prévoyant le recours à un arbitre en cas de survenance d’un différend. Cette clause est toutefois interdite au Québec dans la plupart des contrats de consommation. Quant à lui, le compromis arbitral consiste en un contrat rédigé une fois que le différend est né. Cette voie est accessible au consommateur^[458].

Par ailleurs, avant même d’entamer des procédures arbitrales, les protagonistes devraient réfléchir sur toutes les manières disponibles pour résoudre le différend. En effet, d’autres moyens, tels que la médiation, pourraient être plus appropriés. De la même façon, il est primordial de négocier une convention d’arbitrage adaptée au type de relation qui existe entre les parties. Par exemple, une convention d’arbitrage entre deux entreprises ne prévoira pas les mêmes règles que celle entre un commerçant et un consommateur^[459].

Quels sont les moyens à prendre pour avoir accès à l’arbitrage en droit de la consommation?

Le compromis arbitral entre un consommateur et un commerçant mène à une procédure d’arbitrage. Le compromis est matérialisé dans une convention d'arbitrage laquelle exprime clairement l'intention commune des parties de recourir à l'arbitrage pour régler leur différend. Les parties doivent comprendre que les tribunaux judiciaires ne seront plus une option^[460].

La stipulation d’une clause compromissoire ou clause d’arbitrage peut aussi mener à l’arbitrage. Toutefois, cette clause n’est possible que dans un contrat d’adhésion non couvert^[461] par la Loi sur la protection du consommateur, soit le contrat conclu entre une entreprise, un professionnel ou un artisan et un adhérent (celui qui requiert les services). Par contre, l’adhérent n’a guère d’autre choix que de renoncer à son recours aux tribunaux judiciaires, sous réserve de la validité de la clause d’arbitrage. Dans ces circonstances, la partie qui entend soumettre le différend à l'arbitrage (généralement l’entreprise) doit d'abord informer l'autre partie un avis d'arbitrage en y précisant l'objet du différend. Cette notification^[462] se fait comme celle de tout autre document conformément au Code de procédure civile ^[463] :

« La notification peut être faite par tout mode approprié qui permet à celui qui notifie de constituer une preuve de la remise, de l’envoi, de la transmission ou de la publication du document. Elle l’est notamment par l’huissier de justice, par l’entremise de la poste, par la remise du document, par un moyen technologique ou par avis public »^[464]

La procédure d’arbitrage commence à la date de la notification de cet avis^[465]. En conséquence, la partie qui souhaite invoquer la nullité de la clause d’arbitrage doit manifester cette intention dès la réception de cet avis et éviter de se comporter comme si elle considérait la clause valable.

Quelles sont les étapes préalables à l’exercice de l’arbitrage en droit de la consommation?

Avant d’entamer le processus, quelles mises en garde l’intervenant doit-il faire aux protagonistes?

L’arbitre est tenu de signaler aux parties tout fait qui pourrait mettre en doute son impartialité et ainsi justifier le refus de sa nomination comme intervenant^[466]. Également, l’arbitre doit s’assurer que les parties impliquées « sont informées loyalement et ont une compréhension adéquate des aspects procéduraux du processus et de leurs obligations de payer pour les services rendus »^[467].

Une rencontre préalable au processus d’arbitrage en droit de la consommation est-elle exigée? Si oui, quelles informations préalables au déroulement du processus l’intervenant doit-il transmettre aux protagonistes (ex.: but du processus, rôle des protagonistes dans le processus, déroulement du processus, issue du processus)?

Une rencontre préalable n’est pas exigée. Toutefois, il est recommandé que l’arbitre convoque les avocats ou, si les parties se représentent seules, les parties à une conférence préparatoire. à une conférence préparatoire. La conférence préparatoire a lieu le plus tôt possible dans le processus et a pour objectif d’établir un échéancier précis ainsi que de prévenir ou régler toute difficulté. C’est également le moment idéal pour résoudre les imprécisions de la convention d’arbitrage et pour encadrer davantage la mission arbitrale^[468]. L'arbitre a aussi pour fonction, si les parties le lui demandent et que les circonstances sont opportunes, d’essayer de concilier les parties.

Le premier contact entre les avocats, ou les parties si elles se représentent seules, et l’arbitre a lieu par voie de conférence téléphonique ou vidéoconférence. Puisque chaque affaire est un cas d’espèce, il revient aux parties de s’entendre quant aux meilleurs moyens de communication et de moduler le tout en conséquence. L’arbitre doit communiquer ses qualifications, notamment ses champs de compétence comme intervenant, ses disponibilités et son tarif. Il doit aussi se renseigner sur les délais prévus et demander une copie de la convention d’arbitrage et de l’avis d’arbitrage^[469].

Quel est le processus de l’arbitrage en droit de la consommation?

Quelles sont les principales étapes d’intervention? Quel est le nombre d’étapes d’intervention?

Il y a cinq principales étapes d’intervention:

1. L’avis d’arbitrage :

Dans le cadre d’un contrat de consommation^[470], le commerçant doit obtenir le consentement du consommateur afin de soumettre le règlement d’un différend né et actuel à l’arbitrage^[471]. Par la suite, ce compromis arbitral sera détaillé dans une convention d’arbitrage^[472]. Toutefois, dans le cadre des autres types de contrat, une partie peut être forcée de recourir à ce mode pour tout différend futur. Cette dernière situation se présente lorsqu’il y a une clause d’arbitrage valide – clause compromissoire – stipulée au préalable dans le contrat. Dans les deux cas, la partie qui entend recourir à l'arbitrage doit d'abord notifier à l'autre partie un avis d'arbitrage en y précisant l'objet du différend. La procédure d'arbitrage débute à la date de notification de cet avis^[473].

1. La nomination de l’arbitre (composition du tribunal d’arbitrage) :

Les parties doivent nommer un arbitre de concert. Elles peuvent aussi demander à un tiers de le désigner. Un maximum de trois arbitres peut être appelé à rendre sentence ^[474]. Dans une telle situation, chaque partie nomme un arbitre, et ces deux arbitres se chargent de nommer le troisième^[475]. En cas de mésentente entre les parties, le tribunal a le pouvoir d’en nommer également^[476].

1. L’instance
   1. La détermination du protocole d’arbitrage :

Les parties procèdent comme elles en conviennent et les règles prévues au Code de procédure civile aux articles 620 et suivants pallient les manques ou les imprévus. Dans tous les cas, les parties demeurent tenues de suivre un modèle de style « débat » où chacune a une chance égale de présenter ses arguments^[477]. L’arbitre s’assure également que « les démarches des parties, les actes de procédure, et les moyens de preuve choisis sont, eu égard aux coûts et au temps exigé, proportionnés à la nature et à la complexité de l'affaire et à la finalité de la demande »^[478]. De la même façon, les parties doivent s’entendre sur le lieu de l’arbitrage, la langue de l’audience, la confidentialité du processus, la démarche à suivre en cas de remplacement de l’arbitre, les règles procédurales et celles relatives à la preuve ainsi que les modalités du paiement des frais de l’arbitrage^[479]. L’examen de l’agenda de l’arbitrage est bien souvent le premier point de la conférence préparatoire. D’ailleurs, avant la tenue de cette conférence, les parties reçoivent une première version du protocole de la partie adverse afin de faire des commentaires par courriel^[480].

La conférence (rencontre) préparatoire :

La conférence préparatoire sera prévue par appel téléphonique ou par un service de vidéoconférence tel que Skype ou Facetime^[481] entre les avocats et l’arbitre aussitôt nommé (plus ou moins deux jours après la nomination). Ce premier appel téléphonique sert à l’organisation de la conférence préparatoire. Aussi, les avocats s’informent sur les qualifications de l’arbitre, les délais prévus pour l’audience et le tarif des honoraires. Par ailleurs, il est recommandé que la conférence préparatoire, là où le tout sera discuté de manière plus approfondie, ait lieu au plus tard 15 jours après la nomination de l’arbitre. Idéalement, la conférence préparatoire se fait en personne afin que l’arbitre puisse répondre aux inquiétudes des parties. À cet égard, celles-ci se rendront soit au bureau de l’arbitre, soit à celui de l’un des avocats^[482]. Lors de cette conférence, les parties devraient discuter les sujets suivants (list non-exhaustive):

« la finalisation et la signature du protocole d'arbitrage;les moyens préliminaires dont les questions relatives à la compétence du tribunal d'arbitrage et aux mesures provisionnelles et de sauvegarde;la production d'un exposé par chacune des parties (sommaire des prétentions, des questions de fait et de droit et autorités citées^[483]);les règles propres à la procédure arbitrale et à l'administration de la preuve, dont les questions relatives à la communication des procédures et des pièces, aux interrogatoires préalables, aux expertises, aux divers moyens de simplifier la preuve dont les admissions, les questions de fait soumises par écrit de part et d'autre possiblement en lieu et place des interrogatoires préalables, les déclarations écrites et affidavits détaillés, et autres;le lieu et la langue de l'audition et, la confidentialité du processus, si ces points ne sont déjà couverts dans la convention d'arbitrage, voire dans le protocole d'arbitrage;les avances requises et le renouvellement de celles-ci pour garantir le paiement des débours et honoraires du tribunal d'arbitrage;les incidents (requêtes) en cours d'instance, le cas échéant;l'enregistrement des débats;les noms des témoins, l'objet, la langue et la durée approximative de leurs témoignages respectifs;la durée approximative de l'enquête envisagée par chacune des parties, si ce n'est une durée maximale ferme; etla confection d'un échéancier complet englobant tout ce qui précède, jusqu'à et incluant l'audition »

Le survol de tous ces points permet une gestion plus efficace du déroulement de l’arbitrage., Il n’est pas nécessaire de discuter de tous ces aspects en une seule rencontre. En effet, plusieurs conférences préparatoires peuvent être prévues. Finalement, un procès-verbal doit être rédigé pour chaque conférence^[484].

L’audition :

Généralement, la procédure se déroule oralementlors d’une audience^[485]. Une partie peut cependant demander de présenter un exposé écrit^[486]. La preuve y sera présentée selon l’ordre prévu dans le protocole d’arbitrage. Afin de rendre le processus le plus efficace possible, l’arbitre doit les ramener à l’ordre au besoin. Par ailleurs, bien souvent, c’est la partie demanderesse qui fait valoir ses moyens en premier, sauf si le défendeur conteste la compétence de l’arbitre^[487]. De plus, concernant les témoins, ceux-ci sont appelés selon la même procédure que celle prévue dans le cadre des litiges civils soit en respectant les articles 269 et suivants du Cpc^[488]. Toutefois, les arbitres ne peuvent pas forcer un témoin à comparaître sans l’assistance d’un tribunal^[489]. L’acte de refuser de témoigner pourrait être considéré comme de l’outrage au tribunal. L’outrage au tribunal peut mener à l’emprisonnement d’où le fait qu’un arbitre n’ait pas la capacité de forcer une personne à témoigner sans l’autorisation d’un tribunal judiciaire^[490].

1. La sentence arbitrale :

Toute décision des arbitres est rendue à la majorité des voix. La sentence arbitrale doit être rendue dans les trois mois qui suivent la fin de l’audition, à moins que les parties ne conviennent entre elles ou ne demandent au tribunal de prolonger ce délai^[491].

1. Homologation ou annulation de la sentence arbitrale :

La sentence arbitrale rendue sur le fond est finale et sans appel. Elle ne peut être forcée qu'après avoir été ratifiée (homologuée) par un tribunal judiciaire^[492]. Le refus du tribunal d’homologuer la sentence arbitrale est limité aux cas prévus par le législateur^[493] :

« 1° une partie n’avait pas la capacité pour conclure la convention d’arbitrage;2° la convention d’arbitrage est invalide en vertu de la loi choisie par les parties ou, à défaut d’indication à cet égard, en vertu de la loi du Québec;3° le mode de nomination d’un arbitre ou la procédure arbitrale applicable n’a pas été respecté;4° la partie contre laquelle la sentence ou la mesure est invoquée n’a pas été dûment informée de la désignation d’un arbitre ou de la procédure arbitrale, ou il lui a été impossible pour une autre raison de faire valoir ses moyens^[494] »

Le tribunal peut refuser une demande si la sentence arbitrale est contraire à l’ordre public, par exemple si elle ne respecte pas une disposition de la Loi sur la protection du consommateur^[495]. Le tribunal peut également rejeter la demander si la sentence traite d’un différend qui n’est pas prévu dans la convention d’arbitrage ou qui élargit son champ d’application^[496].

Une partie peut aussi s’adresser au tribunal judiciaire pour demander l'annulation de la sentence arbitrale. Cette requête doit être demandée au plus tard trois mois après la réception de la sentence arbitrale^[497]. Les parties doivent être conscientes que la procédure en homologation est publique. La sentence arbitrale homologuée perd ainsi cet avantage puisqu'elle devient, de cette façon, accessible au public^[498].

De quelle manière ces étapes se déroulent-elles?

La procédure d’arbitrage se déroule oralement, lors d’une audience, à moins que les parties ne conviennent que le dossier soit jugé directement selon les éléments du dossier sans procéder au débat entre les parties. Dans l'un ou l'autre cas, une partie peut présenter un exposé écrit^[499].  L’arbitre procède à l’arbitrage suivant la procédure qu’il détermine ou qu’il a déterminé avec les parties. Il doit cependant veiller à ce que chaque partie puisse débattre sur ses prétentions, et que le débat reste équilibré eu égard aux coûts et à l’objet du litige^[500].

Est-ce que ces étapes sont prédéfinies ou aléatoires?

La loi prévoit que ce sont les parties qui, dans la convention d’arbitrage, déterminent les règles de procédure. À défaut, ou si les parties ont omis certains aspects, les règles prévues au Code de procédure civile ^[501] s’appliquent^[502]. Ainsi, le droit québécois est complémentaire et c'est la volonté des parties qui guide l’arbitre dans sa gestion de l’instance^[503].

Y a-t-il des étapes obligatoires et des étapes optionnelles?

La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Desputeaux c Éditions Chouette ^[504], rappelle le principe de la souplesse de la procédure arbitrale. En effet, il revient aux parties de déterminer le processus d’intervention. À défaut, les règles du Code de procédure civile (Cpc) régissent^[505]. Or, cette souplesse accordée aux parties quant à la procédure à suivre n'est pas absolue^[506]. À cet égard, les étapes suivantes sont obligatoires :

• L’arbitre doit se prononcer sur la capacité d’un avocat à représenter deux parties ;
• L’arbitre doit se prononcer sur la validité de la convention d’arbitrage et de l‘avis d’arbitrage ;
• L’arbitre doit statuer sur l’existence d’un échange entre les parties^[507] ;
• L’arbitre doit traiter chacune des parties de façon équitable^[508] ;
• L’arbitre doit respecter les dispositions d’ordre public, notamment celles de la Loi sur la protection du consommateur^[509] ;
• Les parties doivent respecter ce qui est prévu dans le Cpc à l’égard de la nomination de l’arbitre, sa récusation ou sa révocation^[510];
• Les parties ont le devoir de tout mettre en œuvre pour aller droit au but et simplifier le débat le plus possible^[511].

Comment ce processus d’intervention de l’arbitrage en droit de la consommation prend-il fin?

La décision de l’arbitre est consignée dans une sentence arbitrale, laquelle met fin au processus^[512].

La fin de ce processus donne-t-elle lieu à une inscription officielle (entente, compte-rendu, rapport, homologation, jugement, dossier)? Si oui, qui doit remplir ces obligations et comment?

Techniquement, le respect de la sentence arbitrale prononcée par l’arbitre peut être mise en œuvre que par la bonne volonté des parties. Après tout, les parties s’engagent dans le processus arbitral en étant conscientes que les conclusions de l’arbitre devront être exécutées^[513]. Le cas échéant, une sentence arbitrale n’est pas légalement peut être forcée, c’est-à-dire que l'intervention du tribunal sera requise pour qu'elle puisse être effectuée de force. C'est la procédure d'homologation qui permet de différencier la sentence d’obligatoire comme tout jugement émanant d’une cour^[514].Ainsi , la partie désirant faire exécuter la sentence arbitrale doit s’adresser au tribunal judiciaire. Le tribunal qui examine la sentence arbitrale vérifie la conformité de celle-ci avec le droit québécois. Par la suite, le juge rédige un jugement qui reprend les idées de l’arbitre. La sentence arbitrale devient à ce moment applicable de force et utilisée contre l’autre partie.^[515]. Le refus du tribunal d’homologuer la sentence arbitrale est limité aux cas prévus par le législateur^[516] :

« 1° une partie n’avait pas la capacité pour conclure la convention d’arbitrage;2° la convention d’arbitrage est invalide en vertu de la loi choisie par les parties ou, à défaut d’indication à cet égard, en vertu de la loi du Québec;3° le mode de nomination d’un arbitre ou la procédure arbitrale applicable n’a pas été respecté;4° la partie contre laquelle la sentence ou la mesure est invoquée n’a pas été dûment informée de la désignation d’un arbitre ou de la procédure arbitrale, ou il lui a été impossible pour une autre raison de faire valoir ses moyens^[517]

Le tribunal peut refuser une demande si la sentence arbitrale est contraire à l’ordre public, par exemple si elle ne respecte pas une disposition de la Loi sur la protection du consommateur^[518]. Le tribunal peut également rejeter la demander si la sentence traite d’un différend qui n’est pas prévu dans la convention d’arbitrage ou qui élargit son champ d’application^[519].

Quelles sont les approches spécifiques à l’arbitrage en droit de la consommation?

Quelles sont les approches spécifiques à l’arbitrage en droit de la consommation?

Le recours à l'arbitrage conventionnel prend tout son sens dans la possibilité qu'ont les parties, en accord avec le tribunal d'arbitrage, de choisir les règles propres à la procédure arbitrale et à l'administration de la preuve qu'elles jugeront appropriées aux circonstances du différend^[520].

Quels sont les différents processus susceptibles d’être empruntés pour utiliser l’arbitrage en droit de la consommation?

Il y a deux situations différentes qui mènent à l’arbitrage de consommation :

• Le consommateur signataire d’un contrat de consommation couvert par la Lpc accepte d’emprunter cette voie volontairement, une fois le différend né. Il devient partie à un compromis arbitral.
• Le consommateur signataire d’un contrat d’adhésion qui n’est pas couvert par la Lpc (par exemple un contrat d’assurances) se fait imposer cette voie par la présence d’une clause d’arbitrage (clause compromissoire) dans le contrat initial.

Quelles sont les particularités des approches propres à l’arbitrage en droit de la consommation?

Selon une analyse économique de la procédure d’arbitrage réalisée par Nathalie Chappe fondée sur des études empiriques, il existe une approche de prise de décision prédominante durant l’arbitrage conventionnel (l’essence d’un arbitrage de consommation) : l’approche stratégique. Selon cette approche, l’arbitre chercherait à maximiser la probabilité qu’il soit embauché dans le futur. Dans cette lancée:

« Puisque les parties en conflit choisissent un arbitre dont les sentences passées leur ont paru justifiées, les arbitres prennent des décisions qui ne les discréditent pas aux yeux de l'une ou l'autre des parties. Il est donc rare de voir un arbitre rendre une sentence extrême. Il préfère opter pour une décision qui, faute de satisfaire pleinement tout le monde, ne mécontente totalement personne. Toutefois, au lieu de rendre une décision satisfaisant certains critères, l'arbitre se comporte ici en agent rationnel maximisant sa fonction d'utilité. La recherche du meilleur compromis se concrétise par la prise en compte par l'arbitre, non seulement des faits, mais aussi des prétentions des parties et surtout de leurs estimations de ce que devrait être la sentence ».

En somme, l’arbitre ne risque pas, en principe, de rendre une sentence arbitrale qui favorise absolument l’une ou l’autre des parties. En ce sens, il essaiera, tout en déclarant une partie gagnante, de satisfaire tout le monde.

Contrairement aux tribunaux étatiques, l’arbitrage présente une neutralité au niveau territorial, en ce sens qu’il ne se limite pas aux frontières étatiques^[521].

Quels sont les domaines d’application de l’arbitrage en droit de la consommation?

Domaine du droit de la consommation, application de la LPC :

Alors que des contrats relatifs à l’achat ou la construction d’un immeuble ne sont pas assujettis, en entier ou en partie, à la LPC, les contrats de services mixtes de vente d’un bien à être incorporé à un immeuble et de prestation de services pour la rénovation ou l’amélioration d’un immeuble peuvent être considérés comme des contrats de consommation assujettis à la Loi sur la protection du consommateur^[522].

Quels sont les domaines dans lesquels l’arbitrage en droit de la consommation est approprié?

L’arbitrage de consommation peut être utilisé dans un vaste éventail de domaines dans lesquels des relations consommateur – commerçant sont en jeu. Par exemple, l’arbitrage de consommation s’avère très propice en dans le milieu bancaire et d’assurance. Les conflits entre banquiers ou assureurs et consommateurs sont très techniques et leur règlement exige une grande expertise^[523]. L'arbitrage dans le domaine des valeurs mobilières est également envisageable étant donné le grand niveau de connaissances qui est nécessaire.

Quels sont les domaines dans lesquels l’arbitrage en droit de la consommation est appliqué actuellement?

Une étude réalisée par l’Union des consommateurs portant sur les divers contrats de consommation au Canada révèle que les domaines suivants ont recours à la clause d’arbitrage dans leurs contrats, et ce, même si cette clause est prohibée dans les contrats de consommation au Québec. En effet, certains commerçants continuent de l’écrire pour son effet persuasif : câblodistribution, téléphonie cellulaire, téléphonie résidentielle, service Internet et achats en ligne^[524]. Également, les courtiers en valeurs mobilières, tout comme les fabricants de véhicules, sont signataires de conventions d’arbitrage^[525].

Il existe aussi le Programme d'arbitrage pour les véhicules automobiles du Canada (PAVAC) et l'Ombudsman des services bancaires et d'investissement, lequel regroupe plus de 650 institutions financières dans le secteur bancaire. L’ADR Chambers offre également des services d'arbitrage et de médiation. De la même façon, l'Autorité des marchés financiers offre un service de traitement des plaintes avec un pouvoir de recommandation. Dans le secteur des télécommunications, le Commissaire aux plaintes relatives aux services de télécommunications joue un rôle semblable^[526].

Quels sont les domaines dans lesquels l’arbitrage en droit de la consommation est en développement?

Des services d’arbitrage de consommation gratuits ou à moindres coûts devraient être envisagés dans les secteurs de l’assurances et bancaires^[527]. Également, Québec devrait innover en implantant un régime arbitral électronique, lequel est déjà disponible dans certains pays pour certains domaines. Ce modèle d’arbitrage de consommation semble être adapté davantage pour la nouvelle génération de consommateurs^[528].

Quelles sont les conditions favorables et défavorables à l’arbitrage en droit de la consommation?

Quelles sont les conditions favorables et défavorables pour les protagonistes?

Conditions favorables pour les parties

Le consommateur dispose d’un régime d’assurance juridique qui couvre les honoraires et frais d’arbitrage^[529].

Le consommateur estime vraiment que l’arbitrage consiste en le meilleur mode qui existe pour résoudre son différend^[530] ;

Il existe un climat de confiance entre les parties^[531].

Conditions défavorables pour les parties

La confidentialité de l’arbitrage fait en sorte que seulement l’entreprise a connaissance des décisions antérieures qui la concernent. De plus, les entreprises ont bien souvent plus d’expérience dans le déroulement d’un arbitrage. Ceci procure des avantages certains aux commerçants. Ces circonstances sont connues sous le nom de repeat player effect (voir question 37.1)^[532].

L'arbitrage utilise un mode d'intervention contradictoire et ne permet pas le contrôle du processus ou du résultat par le consommateur^[533].

Les parties doivent être conscientes que la procédure en homologation est publique. La sentence arbitrale homologuée perd ainsi cet avantage puisqu'elle devient, de cette façon, accessible au public^[534].

Quelles sont les conditions favorables et défavorables pour les intervenants?

Conditions favorables pour les arbitres

Les arbitres bénéficient d’une immunité relative à être poursuivis pour les actes qu’ils exercent dans leur fonction^[535]. Par exemple, lorsqu’une des parties n’est pas satisfaite de sa décision. Cette immunité n'apparaît pas dans la loi, mais elle a été confirmée par la Cour d'appel du Québec.

Également, l’arbitre peut se présenter comme un organe juridique indépendant, en ce sens, il peut fonctionner sans se sentir lié par les règles ou les décisions qui appartiennent à un ordre juridique étatique (toujours en accord avec la convention d’arbitrage)^[536].

L’arbitre est compétent pour se prononcer sur sa propre compétence, donc les parties ne doivent pas aller devant les tribunaux dans le cas où l’une d’entre elles contestent ce point^[537].

L’indépendance et l’impartialité des arbitres sont protégées par des dispositions d’ordre public dans la loi . Ces règles ont rapport à la procédure de nomination des arbitres, leur refus par un des parties ou leur renvoi^[538].

Conditions défavorables pour les arbitres

L’arbitrage est défavorisé si l’arbitre outrepasse ses pouvoirs, fait preuve de mauvaise foi ou d’abus de droit^[539].

Quelles sont les conditions favorables et défavorables dans le contexte social?

Conditions défavorables dans le contexte social

Généralement, le consommateur n’est pas assez informé ou sensibilisé quant à ses droits et obligations, ce qui rend sa compréhension de ceux-ci encore plus complexes. À ce propos, une étude américaine révèle que même les consommateurs ayant eu recours à l’arbitrage de consommation dans le passé ne comprenaient pas mieux les clauses d’arbitrage que les personnes qui n’avaient jamais pris part à un règlement par arbitrage^[540].

Conditions favorables dans le contexte social

Lorsque le commerçant maintient un climat de confiance auprès de son public cible^[541], le consommateur risque d’être moins hésitant à recourir à l’arbitrage de consommation avec celui-ci. À titre d’exemple, les compagnies d’assurance ne bénéficient pas souvent de cette confiance, notamment en raison de leur réputation d’avoir abusé de procédures dilatoires^[542] afin de décourager des demandes d’indemnité^[543].

Quelles conditions améliorent les chances de succès de l’arbitrage en droit de la consommation?

La bonne foi des parties améliore les chances de succès de l’arbitrage. En ce sens, la confidentialité s’avère pertinente, notamment pour protéger des secrets commerciaux (par exemple : une recette, les coûts de production. Toutefois, elle n’est plus vraiment nécessaire lorsqu’on veut seulement décourager le consommateur en le privant de l’accès aux tribunaux. En d’autres mots, cet avantage ne devrait pas être au centre des intérêts du commerçant en droit de la consommation^[544].

Également, il est important de bien préciser dans la convention ou compromis arbitral le pouvoir décisionnel que les parties entendent accorder à l’arbitre, de même que les sujets qu’elles lui demandent de trancher. Ces précisions permettent d’éviter qu’au cours de l’arbitrage d’autres questions ne s’ajoutent à celles qui étaient à l’origine de leur désaccord^[545].

Finalement, un tribunal judiciaire ne peut pas examiner le fond du différend, ce qui octroie un caractère final à la sentence : le sujet est clos. De ce fait, l’absence d’appel vient indirectement augmenter le succès de l’arbitrage^[546].

Quelles conditions diminuent les chances de succès de l’arbitrage en droit de la consommation?

Ce qui rend l'arbitrage de consommation moins efficace peut être:

• Des avocats qui veulent faire appliquer, parfois de façon minutieuse, certaines règles du Cpc autres que celles qui sont spécifiquement prévues pour l'arbitrage ;
• Un banc de trois arbitres est choisi pour décider^[547]. À ce propos, le Cpc mentionne que la règle est d’un arbitre^[548].

Quelle est la durée approximative de l’arbitrage en droit de la consommation entre le début du processus et sa conclusion?

La durée de l’audience est discutée et prévue par les parties lors des rencontres préparatoires avec l’arbitre^[549].À titre d’exemple de délai, il est possible, dans le cadre d’un projet de construction, de se trouver en arbitrage un mois ou deux, incluant une ou deux journées d’audition, et de recevoir la sentence finale dans le mois qui suit^[550]. Toutefois, eu égard à la sentence, l’arbitre a trois mois pour la rendre à la suite de la prise en délibéré, mais les parties peuvent, plus d’une fois, convenir de prolonger ce délai ou, s’il est expiré, en autoriser un nouveau^[551].

Quels sont les coûts associés à l’arbitrage en droit de la consommation?

Quels sont les coûts financiers de l’arbitrage en droit de la consommation?

Les parties sont conjointement responsables, sous réserve de leur convention d’arbitrage, de payer les coûts reliés à l’arbitrage. Ces coûts représentent notamment :

• Les honoraires de l’arbitre^[552], lesquels varient selon son expérience et son expertise ^[553]
• Les frais concernant les déplacements, la location d’une salle d’audience, la traduction ou l’administration
• Les frais des experts appelés conjointement à se prononcer sur le différend. Les frais liés aux services d’un avocat, toutefois, sont personnels et donc non partagés.
• Les indemnités des témoins
• Les frais d’homologation de la sentence arbitrale^[554].

Quels sont les coûts émotifs de l’arbitrage en droit de la consommation?

De nombreux consommateurs agissant comme demandeurs poursuivent l’entreprise pour obtenir justice, éprouvent des niveaux élevés d'anxiété et peuvent même ressentir un fort sentiment d'injustice. Pour l’entreprise, l'intervention d’un arbitre est une occasion de résoudre un conflit de façon confidentielle et privée avec le consommateur et, ainsi de prévenir le bouche-à-oreille négatif qui peut nuire à sa réputation^[555].

Quels sont les coûts sociaux de l’arbitrage en droit de la consommation?

En raison de sa nature privée et confidentielle, l’arbitrage de consommation cause une privatisation du droit. En effet, l’arbitrage peut être vu comme un mode de dérégulation qui permet à des puissances commerciales de poursuivre leur intérêt personnel loin du regard de l’opinion publique. Ainsi, le fait de mettre de côté le tribunal de façon définitive irait à l’encontre de la vie démocratique qui encourage le débat public^[556].

Quelles sont les finalités spécifiques de l’arbitrage en droit de la consommation?

En plus, des finalités générales identifiées précédemment (bien-être, information, communication, entente, réparation, solution, décision, etc.), quels sont les résultats attendus pour les protagonistes (contractualisation, déjudiciarisation, alternative, réhabilitation, rétablissement ou rupture des relations, etc.) dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

L’arbitrage de consommation est une alternative au tribunal judiciaire. Les parties espèrent pouvoir régler leur différend rapidement et de façon confidentielle. De la même manière, elles souhaitent obtenir une sentence finale et sans appel qui émane d’un arbitre choisi pour ses compétences spécifiques, et ce, dans un délai prévisible et à partir d’un budget approximatif^[557]. Finalement, les gouvernements, firmes et agences de consommation encouragent l’arbitrage dans l’espoir que ce mode répare la relation avec le commerçant et valorise le consommateur^[558].

Quels sont les résultats attendus pour les intervenants dans le contexte de l’arbitrage en droit de la consommation?

Ultimement, la mission principale de l’arbitre est de «  trancher un différend conformément aux règles de droit et, s’il y a lieu, de déterminer les dommages-intérêts » ^[559]. Il est attendu de l’arbitre qu’il respecte la confidentialité du processus et le secret du délibéré^[560].

Quelles sont les suites de l’arbitrage en droit de la consommation?

Quelles sont les suites à donner à la conclusion du processus d’arbitrage en droit de la consommation?

Les résultats d'une expérience sur le terrain menés par des professeurs de l’Université Radboud aux Pays-Bas au sujet de l'arbitrage de consommation indiquent trois choses :

• les plaignants sont plus attachés à la décision après l’arbitrage, même s'ils sont moins convaincus de la décision parce que l’arbitrage s’apparente plus au tribunal judiciaire ;
• les consommateurs restent résolus à ne jamais visiter à nouveau le fournisseur de biens ou services ;
• les parties se sont, de façon générale, senties en contrôle même si, techniquement, ils ont cédé le contrôle et le pouvoir décisionnel à un arbitre^[561].

Quelles sont les prochaines étapes de l’arbitrage en droit de la consommation, s’il y a lieu?

Selon certains, une judiciarisation de l’arbitrage peut être observée^[562].

La sentence arbitrale rendue sur le fond est finale et sans appel. Elle ne peut être forcée qu'après avoir été ratifiée (homologuée) par un tribunal judiciaire^[563]. Le refus du tribunal d’homologuer la sentence arbitrale est limité aux cas prévus par le législateur^[564] :

« 1° une partie n’avait pas la capacité pour conclure la convention d’arbitrage ;2° la convention d’arbitrage est invalide en vertu de la loi choisie par les parties ou, à défaut d’indication à cet égard, en vertu de la loi du Québec ;3° le mode de nomination d’un arbitre ou la procédure arbitrale applicable n’a pas été respecté ;4° la partie contre laquelle la sentence ou la mesure est invoquée n’a pas été dûment informée de la désignation d’un arbitre ou de la procédure arbitrale, ou il lui a été impossible pour une autre raison de faire valoir ses moyens^[565] »

Le tribunal peut refuser une demande si la sentence arbitrale est contraire à l’ordre public, par exemple si elle ne respecte pas une disposition de la Loi sur la protection du consommateur^[566]. Le tribunal peut également rejeter la demander si la sentence traite d’un différend qui n’est pas prévu dans la convention d’arbitrage ou qui élargit son champ d’application^[567].

Une partie peut aussi s’adresser au tribunal judiciaire pour demander l'annulation de la sentence arbitrale. Cette requête doit être demandée au plus tard trois mois après la réception de la sentence arbitrale^[568]. Les parties doivent être conscientes que la procédure en homologation est publique. La sentence arbitrale homologuée perd ainsi cet avantage puisqu'elle devient, de cette façon, accessible au public^[569].

Pour la révision d’une sentence arbitrale/homologation : il ne s’agit pas de regarder seulement si un aspect précis de la sentence arbitrale va à l’encontre de l’ordre public, mais plutôt si la sentence prise dans sa globalité viole l’ordre public.

Contrairement à l’arbitrage statutaire, la Cour supérieure ne peut réviser la sentence arbitrale ou le processus d’arbitrage en vertu de son pouvoir de contrôle et de surveillance (Diane Sabourin, p. 458-59).

Quels sont les indices de réussite de l’arbitrage en droit de la consommation?

Quels sont les indices de réussite de l’arbitrage en droit de la consommation pour les protagonistes?

Un indicateur important de l'efficacité de l’arbitrage est celui de l'engagement des parties envers la sentence arbitrale. Les consommateurs sont plus disposés à respecter et à exécuter la sentence de l’arbitre parce que c'est le mode de règlement des différends avec lequel ils sont plus familiers et dans lequel ils ont confiance. La similitude entre le juge et l’arbitre produit ce sentiment de confiance^[570]. Également, la collaboration constante des parties est un indice de réussite de l’arbitrage de consommation^[571].

Quels sont les indices de réussite de l’arbitrage en droit de la consommation pour les intervenants?

Les arbitres représentent une force institutionnelle qui impose l'ordre aux parties au différend. Cette légitimité est le résultat de la confiance du consommateur à l’égard des compétences de l'arbitre. Si les consommateurs acceptent l’autorité du décideur, ils respecteront sa décision^[572]. Pour avoir cette légitimité, l’arbitre doit, notamment, demeurer impartial et indépendant durant tout le processus.

Quels sont les indices de réussite de l’arbitrage en droit de la consommation dans le contexte social?

Des individus confrontés à une absence de contrôle personnel maintiennent leur perception de l'ordre et de la stabilité en acceptant des sources externes de contrôle, telles que le gouvernement ou Dieu ou d'autres forces sociales et institutionnelles. Cette école de pensée propose l'arbitrage comme un exemple où les individus sont confrontés à une absence de contrôle personnel et où les arbitres sont une force institutionnelle qui impose l'ordre aux parties^[573].

Quels sont les éléments qui permettent de conclure à la réussite ou à l’échec de l’arbitrage en droit de la consommation?

L’arbitrage de consommation échoue lorsqu’il n’y a pas d’équilibre et d’équité entre les parties qui participent à l’arbitrage. Il y a également échec lorsque le consommateur est défavorisé sur le plan des connaissances et des ressources^[574]. Finalement, l’arbitrage de consommation ne donne aucun résultat s’il n’y a pas délivrance d’une sentence arbitrale^[575].

Comment est mesuré-e la réussite ou l’échec de l’arbitrage en droit de la consommation?

Tout comme dans le modèle du système judiciaire traditionnel, l’arbitre identifie une partie gagnante et une partie perdante.

Quels sont les recours possibles en cas d’insatisfaction des protagonistes quant à l’arbitrage en droit de la consommation?

Quels sont les recours en cas de non-respect des engagements conclus à la suite de l’arbitrage en droit de la consommation?

La sentence arbitrale rendue par l’arbitre peut être forcée entre les parties. Il n’en demeure pas moins que l’arbitre doit compter sur la bonne volonté des parties pour que ses conclusions soient respectées. Néanmoins, une partie peut s’adresser au tribunal judiciaire afin de faire exécuter la sentence de force. Pour ce faire, le tribunal doit homologuer la sentence arbitrale, c’est-à-dire conférer à celle-ci la même valeur juridique qui se rattache à un jugement. En effet, la sentence acquiert, dès qu’elle est homologuée, la force exécutoire^[576]. Une fois que la sentence arbitrale bénéficie de cette force exécutoire, la partie gagnante peut demander l’exécution forcée qui peut mener à la saisie des biens de l’autre partie^[577].

Quel est le processus d’exécution des conclusions de l’arbitrage en droit de la consommation?

La sentence arbitrale s’exécute volontairement dans les délais prévus dans celle-ci ou convenus entre les parties.

Dans le cas oùune partie veut faire exécuter de force les conclusions de l’arbitre, elle doit faire homologuer la sentence. Par la suite, elle doit donner ses instructions d’exécution à un huissier. Ces instructions demandent à l’huissier de saisir les biens de la partie perdante, notamment ses revenus, et d’en disposer pour satisfaire la sentence arbitrale^[578].

Quelles sont les critiques de l’arbitrage en droit de la consommation?

Quelles sont les forces et les faiblesses de l’arbitrage en droit de la consommation?

Forces :

La plus grande force de l’arbitrage est qu’il accorde une grande marge de manœuvre aux parties dans le choix des règles de preuve et de procédure. Cela simplifie le processus et le rend plus efficace. Ainsi, les parties peuvent s’attendre à une sentence rapidement. Par ailleurs, le fait d’obtenir une sentence finale et sans appel qui clôt le débat de façon définitive peut être perçu comme une force de l’arbitrage.^[579]. Également, le processus paraîtrait plus légitime que d’autres MISC aux yeux du consommateur étant donné sa grande similitude avec un tribunal judiciaire^[580].

Faiblesses :

Selon la professeure Hamilton Watson, l’arbitrage de consommation mène certaines entreprises à profiter de leur pouvoir économique supérieur. Le commerçant peut prévoir dans un contrat toute liberté de plaider tout en interdisant les recours collectifs, l’exigence des groupes d'arbitrage de trois personnes, un raccourci des délais pour déposer une plainte ou la prohibition l'utilisation de certaines défenses^[581]. De plus, l’arbitrage de consommation, comparativement à d’autres modes comme la médiation, est moins propice à l’empowerment ^[582] du consommateur. En effet, ce dernier est moins en contrôle du sort de la décision, il ne peut pas négocier un accord. Par conséquent, le consommateur n’utilise pas beaucoup ses capacités pour influer sur le résultat, ce qui empêche l’appropriation de la décision^[583].

Une partie peut se trouver moins protégée contre les abus de procédure comparativement dans la mesure où un arbitre ne possède pas les pouvoirs du juge de sanctionner les abus de procédure prévus au Code de procédure civile à moins que les parties conviennent de lui donner les mêmes pouvoirs ou des pouvoirs équivalents (à l’exception de l’outrage au tribunal)^[584]. Un arbitre, surtout s’il a été sélectionné conjointement par les parties, peut également afficher une réticence à sanctionner sévèrement l’une des parties^[585]. Pour ces raisons, certains estiment que les tribunaux judiciaires permettent de prime abord une meilleure protection des parties en cas d’abus de procédure^[586].

Quels sont les avantages et les inconvénients de l’arbitrage en droit de la consommation?

Avantages :

• La procédure est simplifiée, ce qui évite le formalisme des tribunaux ;
• L’arbitre est un expert dans le domaine ;
• Le choix de l’arbitre revient aux parties dans la mesure où elles s’entendent ;
• Une décision est obtenue plus rapidement ;
• Le processus et la décision de l’arbitre sont confidentiels, ce qui bénéficie le commerçant ;
• L’exécution de la décision est plus probable^[587] ;
• Les arbitres détiennent tous les pouvoirs nécessaires à l'exercice de leur compétence^[588].

Inconvénients :

• Les coûts peuvent s’avérer élevés pour le consommateur ;
• La convention d’arbitrage est parfois mal adaptée à la situation des parties ;

La sentence demeure confidentielle ^[589].

Quelles sont les limites d’application de l’arbitrage en droit de la consommation?

Les limites d’application de l’arbitrage de consommation sont les suivantes :

• L'arbitrage répare rarement la relation entre le consommateur et l'entreprise étant donné que les parties sont abordées comme des adversaires^[590];
• Certains différends, énumérés dans le Code civil du Québec, sont inarbitrables, notamment les affaires familiales^[591];
• Lorsque l’arbitrage implique des tiers, ils ne pourraient vraisemblablement pas être forcés d’y participer puisqu’ils ‘ont pas pris part à la convention d’arbitrage (voir question 14.2);
• Les arbitres peuvent seulement trancher les différends prévus par les parties dans leur convention d’arbitrage ^[592].
• L'un des avantages du processus d'arbitrage est la confidentialité du processus. Or, les parties doivent être conscientes que la procédure en homologation est publique. La sentence arbitrale homologuée perd ainsi cet avantage puisqu'elle devient, de cette façon, accessible au public^[593].
• L’équité du consommateur ne serait pas tout à fait garantie pas l’arbitrage traditionnel. Le droit général de l’arbitrage ne semble donc pas en accord avec la situation actuelle du droit de la consommation^[594].

Quelles sont les limites d’application de l’arbitrage en droit de la consommation pour les protagonistes?

Voir la question précédente.

Comme pour les recours judiciaires à la Cour du Québec, division des petites créances, l’arbitrage en droit de la consommation peut s’avérer coûteux pour les petites réclamations.

Quelles sont les limites d’application de l’arbitrage en droit de la consommation pour les intervenants?

Les limites d’application de l’arbitrage de consommation pour les arbitres sont les suivantes :

• Bien que l'arbitre ait compétence pour régler toutes les questions relatives au différend présenté devant lui, un tribunal judiciaire peut intervenir pour régler les questions d'arbitrage dans les cas où une disposition de la loi le prévoit^[595] ;
• L'arbitre peut voir son rôle limité par le droit applicable au différend et par la volonté contractuelle des parties^[596] ;
• L’arbitre ne peut pas forcer des témoins à comparaître ni émettre des injonctions durant la procédure arbitrale, ce qui affecte l’efficacité et peut faire en sorte de rendre des aspects du différend publics^[597].

Quelles sont les limites d’application de l’arbitrage en droit de la consommation dans le contexte social?

Au plan social, les compagnies pourraient tirer avantage de l’ignorance des consommateurs parce que ces derniers comprennent rarement le contenu d’un contrat de consommation ou d’adhésion et encore moins d’une convention d’arbitrage. En effet, le consommateur moyen a plutôt tendance à signer un contrat sans le lire tout en faisant confiance au commerçant en se basant strictement sur la réputation de celui-ci^[598].

Quelles sont les perspectives d’avenir de l’arbitrage en droit de la consommation?

Est-ce que l’usage de l’arbitrage en droit de la consommation est en développement?

L’arbitrage en droit de la consommation est en plein essor selon Olivier Després : « La libre circulation des personnes et des biens et services à tous les niveaux juridictionnels (provinces / États, pays, zones de libre-échange, alliances régionales), et maintenant plus que jamais la mondialisation et la rapidité des échanges requièrent ce mode approprié de résolution de conflits qu’est l’arbitrage conventionnel puisqu’il est adapté à la situation »^[599].

Nathalie Chappe relève qu’une étude de l’American Arbitration Association de 2003 montrait que toutes les entreprises interrogées, de tailles diverses, recouraient à l’arbitrage, mais que celles ayant des revenus annuels moyens de 9 milliards de dollars utilisaient ce plus fréquemment ce mode de résolution de conflit^[600]. Cette statistique concerne toutefois le recours à l’arbitrage en général et non seulement l’arbitrage en matière de consommation.

Déjà en 1994, des auteurs écrivaient que l’arbitrage se développait depuis un demi-siècle et que les institutions d’arbitrage se multipliaient^[601]. Ce développement a d’ailleurs été plus important du côté de l’arbitrage ad hoc que l’arbitrage institutionnel, fort probablement puisqu’il apparaissait moins coûteux, selon Fadlallah^[602].

Est-ce que l’usage de l’arbitrage en droit de la consommation est en augmentation?

L’ancien juge Pierre A. Michaud indique que le recours à l’arbitrage, en général, fut en croissance dans la dernière décennie^[603]. En matière internationale, le recours à l’arbitrage est presque systématique, puisque l’homologation d’une sentence arbitrale étrangère comporte moins de difficultés que l’homologation d’une décision d’un tribunal étranger^[604].

Est-ce que l’usage de l’arbitrage en droit de la consommation est en diminution?

Malgré ce qui a été mentionné dans les questions précédentes, l’usage de l’arbitrage de consommation peut être en diminution. En effet, selon Luc Thibaudeau :

« Le nouveau Code contient en effet une disposition particulière s’appliquant aux dossiers qui mettent en cause des petites créances reliées à des contrats de consommation. L’article 28 du Cpc^[605] énonce en effet la possibilité, pour le ministre de la Justice, de procéder à un projet pilote de médiation obligatoire pour le recouvrement de ce type de créances »^[606].

Ce projet pilote indique l’obligation de se présenter en médiation, ce qui laisse présumer que le législateur souhaite répandre l’obligation de recourir à ce type de mode en droit de la consommation pour les dossiers de la Division des petites créances. Nous pourrions conclure que c’est plutôt la médiation qui sera en augmentation en droit de la consommation au détriment de l’arbitrage, lequel, de son côté, serait en diminution ou statique^[607].

Est-ce que l’arbitrage en droit de la consommation est susceptible de se développer dans des domaines autres que celui de son origine?

Non-applicable.

Qui sont les chefs de file dans le domaine de l’arbitrage en droit de la consommation?

Qui sont les auteurs, les praticiens et les chefs de file (en précisant leur(s) titre(s) professionnel(s)) reconnus de l’arbitrage en droit de la consommation?

Quels sont les sites Web pertinents concernant l’arbitrage en droit de la consommation?

• Olivier Després
  • Arbitre agréé et Médiateur agréé : spécialiste en arbitrage national et international en matière civile, commerciale, corporative et de haute technologie^[608].
• Frédéric Bachand
  • Juge à la Cour supérieure du Québec depuis mai 2017 : « le juge Bachand est titulaire de doctorats de l’Université de Montréal et de l’Université Panthéon-Assas, ainsi que d’une maîtrise en droit de l’Université de Cambridge et d’un baccalauréat en droit de l’Université de Montréal » ^[609].
  • Auparavant, il était professeur à la faculté de droit de l’Université McGill, avocat émérite et arbitre accrédité. Ses recherches portent principalement sur l’arbitrage commercial interne et international^[610].
• Pierre-Claude Lafond
  • LL.D. (Doctorat en droit) 1995, Université Montpellier ; professeur titulaire à la Faculté de droit de l’Université de Montréal : spécialisé dans l’accès à la justice, comprenant les modes de résolution de conflits et le recours collectif, le droit de la consommation et le droit des biens. Récipiendaire du prix de l’Office de la protection du consommateur en 2015^[611].
• Marc Lacoursière
  • Ph.D York (Doctorat); professeur titulaire à la Faculté de droit de l’Université Laval : spécialiste dans l’entreprise et ses principaux contrats ainsi qu’en droit de la consommation^[612].
• Louis Marquis
  • Ph.D (University of British Colombia); avocat émérite et professeurtitulaire à la faculté de droit de l’Université de Sherbrooke : « Il a conçu une nouvelle discipline juridique et multidisciplinaire appelée prévention et règlement des différends (PRD) et acquis une réputation internationale en la matière »^[613].
• Shelley McGill
  • « Professeure dans le domaine des politiques et du droit à la School of Business and Economics de l'Université Wilfrid Laurier et professeure adjointe à la Balsillie School of International Affairs. Elle est avocate titulaire d'un baccalauréat en droit (LLB) de l'Université Western Ontario et d'une maîtrise en droit (LLM) de l'Université York. La professeure McGill est juge suppléant de la Cour des petites créances de l'Ontario, et auteure de The Law and Business Administration in Canada [...] Elle est arbitre et médiatrice pour le Better Business Bureau […] » [notre traduction^[614]]^[615].
• Alain Prujiner
  • Professeur associé et émérite (depuis 2013) de la Faculté de droit de l’Université Laval : « Auteur d’un grand nombre d’ouvrages, de chapitres de livres, d’articles et rapports de recherche publiés et diffusés au Québec comme à l’étranger, Alain Prujiner a acquis une renommée internationale pour la qualité de ses travaux sur l’arbitrage commercial des différends, qui ont été diffusés dans plusieurs pays d’Europe, d’Afrique, d’Asie et des Amériques. Au Québec, ses travaux ont permis aux juristes de se familiariser avec l’arbitrage commercial des différends » ^[616].
• Site Web réalisé par le juge Frédéric Bachand lorsqu’il était professeur à McGill qui dresse un portrait de l’arbitrage conventionnel au Québec^[618];
• Site Web de l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (IMAQ)^[619];
• Site Web de l’Union des consommateurs^[620];
• Site Web du Programme d’arbitrage pour les véhicules automobiles du Canada (PAVAC)^[621].

Quelles sont les autres références utiles pour obtenir de l’information sur l’arbitrage en droit de la consommation?

Quels sont les livres, dépliants, guides pratiques, vidéos explicatives, formations, etc. sur l’arbitrage en droit de la consommation?

Quelles sont les références québécoises sur l’arbitrage en droit de la consommation?

• Vidéo explicative : Hot Coffee^[622]
• Document PDF réalisé par l’Union des Consommateurs en 2009 sur l’arbitrage de consommation disponible sur leur site Web pour téléchargement^[623].
• Thèse sur l’arbitrage de consommation écrite par Stéphanie Raymond-Bougie : L’arbitrage des différends en droit de la consommation : une nouvelle approche^[624];
• Chapitre 6 du LégisPratique sur l’arbitrage par Geneviève Saumier : « L’arbitrage et les parties faibles »^[625];
• « Quelques zones grises autour de l’arbitrage de consommation » par Geneviève Saumier^[626].

Ces deux prochaines références québécoises ne sont que des suggestions de lectures. Elles sont intéressantes parce qu’elles mettent l’accent sur le consommateur confronté à l’arbitrage. Toutefois, des références sur l’arbitrage conventionnel sont aussi pertinentes pour comprendre l’essence de l’arbitrage, notamment :

• Notions générales de l’arbitrage expliquées par Alain Prujiner^[627];

Quelles sont les références canadiennes sur l’arbitrage en droit de la consommation?

L’arbitrage de consommation et ses enjeux éthiques sont bien expliqués par Jonnette Hamilton Watson dans son article Pre-Dispute Consumer Arbitration Clauses : Denying Access to Justice^[629]. Même s’il s’agit d’une référence québécoise, la professeure Hamilton prend une perspective très canadienne dans son explication du phénomène.

Quelles sont les références internationales sur l’arbitrage en droit de la consommation?

Non applicable.

Quelles sont les sources de droit pertinentes à l’arbitrage en droit de la consommation?

Quels sont les lois et les règlements pertinents à l’arbitrage en droit de la consommation?

Instruments internationaux :

• La Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (1958)
• La Loi Type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international (1958)

Instruments provinciaux :

• Code civil du Québec^[630];
• Code de procédure civile^[631]
• Loi sur la protection du consommateur^[632].
• Règlement d’application de la Loi sur la protection du consommateur

Quelles sont les décisions pertinentes à l’arbitrage en droit de la consommation?

Trois décisions sont davantage citées par les auteurs :

Quels sont les codes de déontologie et les codes de conduite applicables à l’arbitrage en droit de la consommation?

• Dell Computer Corp c Union des consommateurs, 2007 CSC 34^[633]
• Desputeaux c Éditions Chouette (1987) inc, 2003 CSC 178^[634]
• Centre canadien de l’arbitrage commercial (CCAC). Le document qui contient le code de déontologie, est disponible en ligne: ccac-adr.org/en/home
• Programme d’arbitrage pour les véhicules automobiles du Canada. Convention d’arbitrage, disponible en ligne : www.camvap.ca
• SORECONI. Code de déontologie applicable aux arbitres des organismes autorisés par la Régie du bâtiment à administrer l’arbitrage de différends reliés au Règlement sur le plan de garantie des bâtiments résidentiels neufs, disponible en ligne: soreconi.ca/deontologie.html ^[636].
• INSTITUT DE MÉDIATION ET D’ARBITRAGE DU QUÉBEC (IMAQ). Code de déontologie et d’éthique, disponible en ligne : imaq.org
• Code de procédure civile

Évidemment, si l’arbitre est un avocat ou un notaire, il demeure assujetti au code de déontologie applicable à l’exercice de sa profession.

Sur les moteurs de recherche comme Google, quels mots-clés (termes et expressions, en français et en anglais) permettent de trouver de l’information sur l’arbitrage en droit de la consommation?

Cette question vise à identifie les mots-clés ciblés afin de favoriser l’optimisation pour les moteurs de recherche (OMR).

Quels sont les mots-clés que les citoyennes et les citoyens utiliseraient et qui seraient susceptibles de conduire à l’arbitrage en droit de la consommation?

Les sites énumérés sont ceux qui apparaissent en première page, par ordre et qui pourraient être utiles Ceux en gras seraient à privilégier.

• « obligé d’aller en arbitrage » : Justice Canada, Éducaloi, Ministère de la Justice du Québec, site Web de McGill par Frédéric Bachand, IMAQ
• « arbitrage de consommation » : Union des consommateurs, mémoire sur l’arbitrage en droit de la consommation de Stéphanie Raymond-Bougie, article de Osler, Option consommateurs,

« consommateur obligé d’aller en arbitrage » : Éducaloi, article de Lavery Avocats, Union des consommateurs, Ministère de la justice du Québec, Justice Canada, Option consommateurs, thèse de Stéphanie Raymond-Bougie, article de Radio-Canada sur les clause de confidentialité

• « mandatory arbitration » ou « consumer arbitration » (il y a même une page Wikipédia^[637]) ou « forced to go to arbitration » mènent tout de suite à des résultats en droit de la consommation aux États-Unis toutefois.

Quelles sont les informations complémentaires utiles pour comprendre l’arbitrage en droit de la consommation?

Quels sont les statistiques, tableaux et autres informations pertinentes à l’arbitrage en droit de la consommation? Si nécessaire, mettez en annexe de cette fiche signalétique ces informations complémentaires.

• Voir l’annexe 1 pour quelques exemples de clauses compromissoires insérées dans des contrats de consommation.
• La Cour du Québec entend 85 % des dossiers de consommation. La Cour du Québec peut être considérée comme la « juridiction naturelle des consommateurs » ^[638].
• En droit de la consommation, les programmes existants, offerts par des associations de consommateurs ou des entreprises, prônent généralement la voie de la conciliation ou de la médiation^[639].
• 40% des recours collectifs exercés relèvent du droit de la consommation et de la concurrence^[640].
• Dans l'immense majorité des cas, les sentences sont exécutées volontairement par la partie perdante, sans recourir à la contrainte^[641].

« Le contrat de consommation est l’un des contrats les plus répandus dans la société, sinon le plus répandu. Les dépenses personnelles de consommation des Québécois se chiffrent annuellement à plus de 100 milliards de dollars (alimentation et automobiles inclus) et représentent 57 % du produit national brut du Canada (2011) »^[642].

Quel est le vocabulaire spécifique à l’arbitrage en droit de la consommation?

Quels sont les termes particuliers utilisés pour décrire l’arbitrage en droit de la consommation?

Clause d’arbitrage ou clause compromissoire : « Clause insérée dans un contrat par laquelle les parties conviennent à l’avance de soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître entre elles lors de l’exécution du contrat »^[643].

Repeat player effect : « Les nombreux avantages que représente pour l’une des parties à un litige le fait d’avoir plusieurs dossiers en arbitrage, et, à plus forte raison, devant les mêmes arbitres ou le même organisme. Les entreprises ayant fréquemment recours aux services d’un organisme en particulier ont une connaissance des positions des arbitres et disposent des fonds nécessaires pour faire de la recherche sur les arbitres mis à leur disposition et choisir celui qui leur conviendrait le mieux. Qui plus est, contrairement au consommateur, les entreprises disposent de connaissances en ce qui concerne l’interprétation des contrats, les positions adoptées par les arbitres antérieurement, et elles sont par conséquent mieux préparées que le consommateur »^[644].

Arbitre : « Personne choisie d’un commun accord par les parties intéressées ou imposée par contrat, pour régler à la place d’un juge le différend qui les oppose »^[645].

Contrat de consommation : « Le contrat de consommation est le contrat dont le champ d’application est délimité par les lois relatives à la protection du consommateur, par lequel l’une des parties, étant un citoyen, le consommateur, acquiert, loue, emprunte ou se procure de toute autre manière, à des fins personnelles, familiales ou domestiques, des biens ou des services auprès de l’autre partie, laquelle offre de tels biens ou services dans le cadre d’une entreprise qu’elle exploite » ^[646].

Contrat d’adhésion : « Le contrat est d’adhésion lorsque les stipulations essentielles qu’il comporte ont été imposées par l’une des parties ou rédigées par elle, pour son compte ou suivant ses instructions, et qu’elles ne pouvaient être librement discutées »^[647].

Convention d’arbitrage : En d’autres mots, il s’agit du contrat par lequel les parties expriment leur désir de recourir à l’arbitrage. Cette convention naît suite à un compromis arbitral, ou prend la forme d’une clause d’arbitrage (clause compromissoire) dans le contrat initial. Dans les deux cas, elle empêche les parties de faire entendre leur différend devant des tribunaux judiciaires^[648].

Compromis arbitral : « Convention par laquelle deux ou plusieurs personnes décident de soumettre à un ou plusieurs arbitres un différend qui est né concernant des droits dont elles ont la libre disposition »^[649].

Sentence arbitrale : « Décision par laquelle un arbitre, conformément aux pouvoirs que lui confère la convention d’arbitrage, tranche les questions de fond^[650] que les parties lui ont présentées »^[651].

Quelles sont les définitions de ces termes spécialisés?

Voir la question précédente.

S’il s’agit d’expressions polysémiques, définir les différents sens et spécifier celui qui est retenu aux fins de cette fiche signalétique. Attention : Dans la francophonie, les mêmes termes peuvent avoir des sens différents. Explicitez ces définitions.

Lorsque la sentence soumise au contrôle du tribunal judiciaire est une sentence québécoise, on parlera de son « homologation », tandis que lorsque la sentence a été rendue hors du Québec, le législateur utilise plutôt l'expression « reconnaissance et exécution », reprenant l'expression utilisée par la Convention de New York^[652].

Quels sont les termes anglais utilisés pour l’arbitrage en droit de la consommation?

• Consumer arbitration
• Mandatory arbitration
• Arbitration award
• Arbitrator
• Arbitration agreement
• Arbitration clause

Quelles sont les abréviations propres à l’arbitrage en droit de la consommation? Organisations? Lois?

Lois :

• Loi sur la protection du consommateur : Lpc
• Code civil du Québec : CcQ
• Code de procédure civile : Cpc

Organisations :

• Institut de médiation et d’arbitrage au Québec : IMAQ
• Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières : OCRCVM
• Office de la protection du consommateur : OPC
• Programme d’arbitrage pour les véhicules automobiles du Canada : PAVAC
• Centre Canadien d’Arbitrage Commercial : CCAC
• Ombudsman des services bancaires et d’investissement : OSBI
• American Arbitration Association : AAA
• Commission des Nations Unies pour le droit commercial international : CNUDCI