Droit collaboratif

D’une manière générale, en quoi consiste le droit collaboratif?

Quel est le résumé général du droit collaboratif

Le droit collaboratif constitue un mode de prévention et de règlement des différends axé sur la transparence, le respect et la bonne foi, dans lequel les avocats des protagonistes utilisent des techniques de négociation dans le but d’aider les personnes à parvenir à une entente satistaisante pour elles^[1]. Les avocats renoncent à représenter leurs clients respectifs devant les tribunaux en cas d’échec du processus^[2]. Conséquemment, si elles le souhaitent, les personnes pourront entamer des procédures judiciaires avec de nouveaux avocats^[3]. Le droit collaboratif est principalement utilisé en droit familial bien que ce mode convient à plusieurs autres champs de pratique comme le droit du travail, le droit des affaires, le droit médical, etc^[4].

Quelle est la présentation générale du droit collaboratif, incluant une ou plusieurs définitions sommaires?

Développé depuis près d’une vingtaine d’années par des avocats américains, le droit collaboratif offre une alternative au système de justice traditionnel pour la population, mais également pour les avocats qui désirent régler des conflits de manière non conflictuelle et plus rapidement :
 

« Le droit collaboratif est une pratique du droit utilisant la négociation sur la base d’intérêts où les avocats sont engagés pour aider les parties à conclure une entente mutuellement acceptable. Les avocats et les parties signent un contrat stipulant leur consentement à ne pas aller devant les tribunaux. Les parties et les avocats travaillent en équipe »^[5].

Pour mieux saisir le processus, il est essentiel de comprendre ce qu’est la négociation basée sur les intérêts, également qualifiée de « raisonnée » : « Les parties tentent de concilier leurs différends en examinant d’abord leurs intérêts ou leurs besoins communs et respectifs pour ensuite pouvoir élaborer les différentes options en rapport avec ces intérêts et besoins, pour enfin choisir celle qui leur convient »^[6]. Plus précisément, ce type de négociation s’appuie sur quatre éléments fondamentaux : « traiter séparément les questions de personnes et le différend », « se concentrer sur les intérêts en jeu et non sur les positions », « imaginer un grand éventail de solutions avant de prendre une décision » et « exiger que le résultat repose sur des critères objectifs »^[7]. Appliqués au droit collaboratif, ces principes garantissent que les parties traitent le différend avec ouverture sans s’accrocher indument à leur position ou aux rancunes antérieures. L’avocat, ainsi que les experts consultés, permettent quant à eux d’envisager des pistes de solutions objectives concernant les différents aspects de l’entente^[8].

Ainsi, le rôle du client est central, car ce sera lui ou elle, aidé de son avocat, qui dirigera les négociations selon ses attentes et ses capacités notamment émotionnelles, et ce, à chacune des étapes du processus collaboratif^[9]. Pour faciliter le processus, la participation du client aux rencontres ainsi qu’une préparation préalable sont essentielles afin de bien identifier ses intérêts et ses besoins^[10].

Ce mode de règlement et de prévention des différends (« PRD ») est considéré comme une forme de justice participative qui accorde une importance aux rapports humains et à la réparation d’un préjudice de façon harmonieuse entre tous les acteurs^[11]. « La justice réparatrice et la justice consensuelle considèrent le préjudice comme étant d’abord et avant tout causé à un individu – la rupture d’une relation – et, en deuxième lieu, comme un acte ayant autant des répercussions pour l’ensemble de la collectivité. Que faire lorsque les parties impliquées doivent continuer, malgré un différend important, de collaborer dans le futur à un but commun ? »^[12] Dans cette optique, les praticiens du droit collaboratif reconnaissent que le processus contradictoire du système de justice traditionnel qui « vise à confier à une tierce partie la prise de décisions les concernant après avoir entendu les parties dûment représentées »^[13] n’est pas la meilleure solution pour régler certains types de conflits pour lesquels l’harmonie entre les parties doit être préservée afin de faciliter les relations futures.

L’idée mise de l’avant par ceux qui pratiquent ce mode de PRD repose sur le fait que le processus de droit collaboratif offre la possibilité aux personnes affectées par un différend de participer activement à la recherche d’une solution, d’en être la source plutôt qu’elle provienne d’un tiers, comme un juge ou un arbitre. En effet, les personnes auront une meilleure perception de l’entente et seront plus enclines à la respecter^[14].

Le droit collaboratif est souvent désigné sous le terme processus collaboratif, soit comme « une série d’actions qui vise à atteindre une fin particulière ou un résultat » c’est-à-dire une entente. Il faut voir ce concept comme « une évolution qui peut comprendre plusieurs changements » selon les besoins des personnes plutôt qu’une procédure qui est « une façon particulière de faire quelque chose, une série d’étapes préétablies à suivre »^[15].

Quelle est la vue d’ensemble des principales caractéristiques du droit collaboratif?

Le droit collaboratif comporte des caractéristiques qui lui sont propres et d’autres qui sont communes aux autres modes de prévention et de règlement des différends :

La clause de renonciation. L’une des caractéristiques principales et distinctives du droit collaboratif repose sur le fait qu’en cas d’échec du processus, les avocats renoncent à représenter leur client lors de procédures judiciaires, obligeant ceux-ci à recommencer les démarches avec de nouveaux avocats^[16]. Cette clause de renonciation, insérée dans le contrat qui guide le processus collaboratif^[17], permet d’assurer le sérieux et le dévouement des clients puisque des conséquences économiques importantes résulteront d’un échec des négociations^[18].

Confidentialité. Conformément à l’article 4 du Code de procédure civile du Québec et, à l’instar des autres modes de prévention et de règlement des différends, le processus collaboratif doit rester confidentiel :

« Les parties qui choisissent de prévenir un différend ou de régler celui qui les oppose par un mode privé et le tiers qui les assiste s’engagent à préserver la confidentialité de ce qui est dit, écrit ou fait dans le cours du processus, sous réserve de leur entente sur le sujet ou des dispositions particulières de la loi »^[19].

Il en résulte que le contenu des séances de négociation ainsi que les documents employés resteront confidentiels et ne pourront être déposés en preuve devant un tribunal à moins que les parties n’y consentent^[20] ou que ces documents portent sur des éléments obtenus en dehors du processus collaboratif^[21]. Malgré l’article 4 du Code de procédure civile du Québec, une clause de confidentialité sera souvent incluse dans l’entente de droit collaboratif^[22].

Des avocats qui représentent les parties. Contrairement à l’arbitrage ou à la médiation, il n’y a pas de tiers impartial en droit collaboratif, mais plutôt des avocats engagés par chacune des parties. Les avocats guident et conseillent leur client respectif dans le processus de négociation, afin d’obtenir l’entente la plus satisfaisante possible^[23]. « L’avocat collaboratif est avant tout un animateur actif des discussions dans lesquelles il implique directement son client, mais sans se substituer à lui »^[24]. Les avocats travaillent en équipe plutôt qu’en compétition. Ils mettent l’accent sur les intérêts communs, gèrent les émotions et s’assurent d’arriver à un accord, tout en préservant l’harmonie autour de la table^[25].

Un engagement contractuel. Les modalités du processus collaboratif incluant les objectifs, les valeurs, les principes ou encore les droits et obligations des acteurs sont contenues dans une entente signée par les parties, leurs avocats et tous les intervenants, comme des experts financiers par exemple^[26]. Cette entente emprunte différents noms au Québec selon les avocats qui l’écrivent : charte collaborative, entente de droit collaboratif^[27], entente de participation en droit collaboratif, entente de désistement, etc. Après la signature de l’entente, les parties sont conscientes des engagements et du cadre dans lequel évoluera le processus collaboratif. Les avocats peuvent y inclure toutes les autres clauses qu’ils jugent pertinentes portant notamment sur l’échange d’information, l’utilisation des experts, les mises en garde quant au dénouement du processus, le retrait des avocats, la confidentialité ou encore le caractère exécutoire de l’entente^[28].

Présence d’expert. Il est commun que des intervenants neutres se joignent aux rencontres, en vue d’obtenir l’entente la plus complète possible, et ce dans les meilleures conditions. Ces derniers renseignent les parties selon leur champ d’expertise respectif afin de les aider à faire des choix éclairés. Ils exerceront alors « un rôle d’aide à la décision »^[29]. Si les intervenants facilitent les rencontres en aidant les négociations, la communication ou encore la gestion des émotions^[30], ils adopteront plutôt « un rôle d’aide au processus et de facilitateur »^[31]. Ces derniers peuvent être des pédopsychiatres pour éclairer les protagonistes concernant le bien-être de leurs enfants ou des psychologues pour servir de « coach », afin de gérer le côté émotionnel des négociations^[32]. On y retrouve également des comptables ou des évaluateurs pour organiser l’aspect financier de l’entente notamment en élaborant des budgets ou en prévoyant des pensions alimentaires^[33]. Les experts et les intervenants sont soumis à une obligation de confidentialité en plus de s’engager à renoncer à assister les parties en cas d’échec du processus au même titre que les avocats^[34].

Quel est le contexte général d’application du droit collaboratif?

Le droit collaboratif est un mode de prévention et de règlement des différends (« PRD ») adapté à plusieurs domaines du droit. Toutefois, la pratique de ce mode est plus efficace lorsque certains éléments sont réunis.

Applicable à différents champs de pratique. Le droit collaboratif est principalement utilisé en matière familiale. Néanmoins, il peut également être approprié pour toute autre matière civile impliquant des négociations complexes et chargées d’émotion ou simplement lorsque les parties désirent préserver leurs relations futures^[35]. Par exemple, le droit collaboratif est utilisé dans des dossiers de responsabilité médicale^[36]. En effet, puisque les litiges en responsabilité médicale soulèvent de nombreuses problématiques, le processus collaboratif représente une alternative bénéfique pour toutes les parties. Ce mode favorise la réconciliation et le rétablissement de la relation de confiance entre le patient et le médecin, il accélère l’indemnisation de la victime, évite la pratique défensive de la médecine par crainte de représailles et réduit le stress ainsi que les coûts reliés à un procès^[37]. Le droit collaboratif est également utilisé en droit des affaires où la relation entre les entreprises, les fournisseurs et les clients s’avère nécessaire pour la survie de l’entreprise^[38]. En outre, ce mode de PRD pourrait trouver application dans le règlement des conflits de travail. Dans les deux cas, les économies reliées au processus collaboratif sont avantageuses pour les entreprises dans un souci de rester compétitif sur le marché^[39].

Le climat de bonne volonté et de transparence. En droit collaboratif, la conclusion d’une entente repose sur la bonne volonté des parties^[40]. Il est donc essentiel que ceux ou celles qui choisissent ce mode s’y engagent de bonne foi en acceptant de partager tous les documents utiles à la conclusion d’une entente^[41]. D’un point de vue juridique, la transparence est garante de la validité de l’entente après le processus puisque si cette dernière est conclue sur la base d’un consentement vicié ou d’une erreur, elle pourrait être annulée ou révisée par un tribunal^[42].

D’autre part, ce processus est déconseillé lorsque les parties ne sont pas en mesure de négocier et de travailler ensemble en raison d’un climat hostile et de tension entre elles^[43]. En effet, considérant que la conclusion de l’accord dépend principalement de leur négociation, l’impossibilité pour les parties de collaborer augmentera la facture liée aux démarches puisqu’aucun juge ne mettra fin au désaccord que par le biais d’un jugement définitif^[44]. Cet élément fondamental du contexte d’application justifie l’importance accordée à la nécessité de sélectionner et d’interroger les clients au préalable, afin de s’assurer de leur motivation, de leur capacité à mener à bien les négociations et dans certains cas, de détecter les cas de violence conjugale^[45].

Les cas particuliers à éviter. Lorsqu’il y a de la violence conjugale, des troubles mentaux ou des dépendances dans le couple, le droit collaboratif ne semble pas être une solution appropriée en raison des compétences limitées des avocats en la matière. En effet, leur formation, axée sur les techniques de négociation et sur le droit, ne leur permet pas de protéger leurs clients tout en assurant le succès des démarches, surtout en l’absence d’intervenants comme des psychologues spécialisés^[46]. Dans les cas de violence conjugale, le principal risque est l’utilisation du processus collaboratif pour maintenir le contrôle sur la victime. Cela est possible notamment en manipulant les professionnels liés au processus, afin d’obtenir une entente qui favorisera largement l’abuseur et qui sera signée par une victime épuisée, désireuse d'en finir avec les rencontres face à face. Le fait pour la victime d’être accompagné de son avocat dans la pièce lors des négociations n’élimine pas le problème de sécurité puisque bien souvent, la vulnérabilité émotionnelle se révèle lors de simples communications avec l’abuseur^[47]. Ces risques ne doivent pas être minimisés par l’avocat lorsqu’il évalue la possibilité d’avoir recours au droit collaboratif, d’où l’importance de bien se renseigner au préalable sur les participants et leur relation, afin de s’assurer du succès des démarches.

S’agit-il d’un MISC lié à un ou à des auteurs en particulier? Si oui, identifiez ce ou ces auteurs et décrivez brièvement leur cursus professionnel.

Le droit familial collaboratif est développé en 1990 par Stuart Webb, un avocat de Minneapolis aux États-Unis^[48]. Après une quinzaine d’années de pratique en droit civil et familial, M^e Webb ressent de la frustration et de l’insatisfaction quant à l’approche litigieuse avec laquelle sont traités les divorces^[49]. Prêt à abandonner sa profession, il décide d’entreprendre des cours en psychologie dans une université de Minneapolis. Ces derniers lui permettent de repenser la pratique entourant les divorces. Il adopte par la suite une perspective de règlement basée sur une entente commune qui causerait moins de dommage aux familles en plus de rendre agréable sa pratique en droit familial^[50]. Bien que certains avocats proposent déjà la négociation à leur client avant toute autre procédure, il n’en demeure pas moins que les taux de réussite sont faibles en raison de l’approche des avocats axée sur la confrontation et la menace continuelle d’aller devant les tribunaux. Pour encourager les négociations, assurer un dévouement et un sérieux dans la conclusion de l’entente de divorce, M^e Webb intègre la renonciation à représenter les clients devant les tribunaux en cas d’échec du processus^[51]. Des avocats intéressés par le concept formèrent le premier groupe de droit collaboratif sous le leadership de Stuart Webb et rédigèrent un contrat type incluant les principes et valeurs fondamentaux de ce mode de prévention et de règlement des différends^[52].

Quels sont les contextes d’application du droit collaboratif?

Dans quelles situations le recours au droit collaboratif est-il approprié ou opportun?

Le recours au droit collaboratif est approprié dans le contexte de tout conflit « entre des parties ayant un intérêt commun dans la poursuite de leur relation »^[53]. Ce processus est opportun lorsque les protagonistes préfèrent négocier directement entre eux, en tentant de préserver leur relation personnelle ou professionnelle^[54]. Le droit collaboratif convient également « dans un dossier plus complexe où la confidentialité est un enjeu important »^[55]. De plus, les parties doivent être disposées à communiquer avec transparence, demeurer de bonne foi tout au long du processus et travailler conjointement afin de parvenir à une entente.

Quel est le degré d’institutionnalisation du droit collaboratif (privé, public, etc.)?

Le droit collaboratif est un mode privé de prévention et de règlement des différends^[56]. Une autre de ses caractéristiques est qu’il s’agit d’un processus volontaire. En effet, « il est essentiel que les parties puissent faire des choix éclairés quant à leur participation à des initiatives de droit collaboratif afin d’en garantir le succès »^[57]. L’avocate et auteure Sherrie Abney mentionne dans un article « qu’il est impossible que le processus de droit collaboratif soit ordonné par le tribunal. Il serait inconstitutionnel pour un juge d’ordonner aux parties de signer un contrat qui les oblige à procéder de bonne foi et à renoncer temporairement à leurs droits à la procédure de divulgation et de communication des documents et pièces et à la capacité de saisir unilatéralement le tribunal » [Traduction libre]^[58]. Ainsi, pour s’assurer que les parties au processus respectent les principes du droit collaboratif et s’engagent réellement à négocier de bonne foi, un avocat collaboratif ne devrait accepter un dossier que s’il est convaincu que la participation des deux parties est volontaire^[59].

Dans quelles situations le recours au droit collaboratif ne serait-il pas approprié ou opportun?

Le droit collaboratif n’est pas approprié dans certaines situations. Tout d’abord, le processus n’est pas adéquat lorsqu’une partie refuse de divulger des informations à l’autre partie ou de négocier de bonne foi avec cette dernière^[60]. Ensuite, le processus ne convient pas dans les cas où il existe un déséquilibre de pouvoir entre les parties^[61]. Dans ce cas, la relation entre les protagonistes risque de forcer la partie vulnérable à accepter un règlement, qui ne tienne pas compte de ses besoins (Macfarlane) au-delà de ce qu’elle a droit, afin d’éviter la confrontation^[62]. Il s’agit, entre autres, de l’une des raisons pour lesquelles il est déconseillé d’utiliser le processus de droit collaboratif dans des dossiers impliquant de la violence conjugale^[63], des problèmes de santé mentale, des problèmes de dépendance, etc^[64].

Conséquemment, les avocats pratiquant le droit collaboratif doivent être attentifs lorsqu’ils reçoivent un nouveau mandat. Ils doivent évaluer si la situation présentée par leurs clients se prête au processus. Pour ce faire, ils doivent poser des questions spécifiques concernant les relations qu’ils entretiennent (voir question 16) et être attentifs à leur comportement et leurs réponses^[65]. Pour ces raisons, les avocats collaboratifs doivent suivre une formation adaptée, les préparant à faire face à un haut niveau de conflit émotionnel^[66].

Le droit collaboratif est-il mis en pratique au Québec actuellement?

Si oui, le droit collaboratif est-il de compétence provinciale ou fédérale?

Non applicable.

Si oui, dans quel contexte le droit collaboratif est-il mis en application? Programme, projet pilote, offre de service, pratique formelle ou autodéclarée, coutumière, ancestrale, sociale, ou processus en émergence?

Le droit collaboratif se met en application par une offre de services^[67]. En effet, lorsqu’un avocat complète la formation en droit collaboratif dispensée par le Groupe de droit collaboratif du Québec, ce dernier est ajouté au carnet d’adresses des avocats collaboratifs^[68]. Ce carnet est disponible sur le site internet du Groupe où il est possible d’obtenir les coordonnées de chaque avocat collaboratif par région du Québec. Ainsi, les clients qui désirent s’engager dans un processus de droit collaboratif doivent contacter directement des avocats collaboratifs afin de retenir leurs services.

Quel est le degré de contraignabilité du droit collaboratif, c’est-à-dire jusqu’à quel point les protagonistes doivent-ils ou non y recourir?

La participation des protagonistes au processus de droit collaboratif s’appuie sur une base volontaire^[69]. En effet, comme le processus exige des protagonistes qu’ils soient de bonne foi et qu’ils travaillent en équipe afin de parvenir à une entente, l’essence même de ces négociations exige une totale volonté de la part des parties impliquées^[70]. Ainsi, les parties ne peuvent être contraintes à recourir au droit collaboratif; elles doivent choisir choisir ce mode d’intervention de façon libre et éclairée^[71].

Si oui, quelles sont les particularités québécoises du droit collaboratif?

Tout d’abord, « le Québec fait office de pionnier en matière de droit collaboratif sur la scène internationale francophone »^[72]. Dans un article datant de 2010, M^e Diane Chartrand, coprésidente à l’époque du Groupe de droit collaboratif du Québec, mentionne que « présentement, les articles de doctrine écrits en français sur le droit collaboratif proviennent surtout du Québec, car c’est ici que l’on retrouve les premiers avocats francophones à s’être sensibilisés à ce nouveau processus et à s’en être approprié les principes et valeurs pour les mettre en pratique » ^[73]. À l’heure actuelle, « des juristes de partout à travers le monde appliquent de plus en plus ses principes, et cela est en partie dû aux nombreuses contributions du Québec à ce titre » ^[74]. En effet, comme la doctrine en matière de droit collaboratif est depuis longtemps appuyée par le Barreau du Québec et la magistrature, la crédibilité des écrits québécois a influencé de nombreux territoires francophones à s’intéresser au processus^[75]. Quant aux normes et pratiques encadrant le droit collaboratif au Québec, ces dernières sont élaborées par le Groupe de droit collaboratif du Québec^[76].

Sinon, quelles sont les caractéristiques du droit collaboratif? Quels sont les lieux et les contextes de mise en application? S’agit-il d’une pratique officielle ou non? S’agit-il d’un mode institutionnalisé ou non? Est-ce que le droit collaboratif pourrait trouver application au Québec? Si oui, pourquoi? Comment?

Non applicable

Quel est le type d’intervention du droit collaboratif?

S’agit-il d’un mode d’accompagnement, de soutien, de représentation, de guide, d’évaluation, de décision, etc.?

Avec son approche basée sur la collaboration plutôt que sur la confrontation^[77], « le droit collaboratif est un outil de facilitation et d’encouragement pour des relations futures plus harmonieuses ainsi qu’un outil pour tenter de minimiser les conséquences sociales, financières et émotionnelles des conflits judiciarisés »^[78]. Il s’agit ainsi principalement d’un outil de facilitation des échanges et de négociations afin d’arriver à une entente entre les parties^[79].

À l’intérieur du processus, les avocats collaboratifs conservent leur rôle de représentation, mais cette fonction se limite à un « processus facilitateur de résolution de problèmes, avec l’intention de parvenir à un règlement négocié » [Traduction libre]^[80]. Ainsi, les avocats fournissent « des conseils, des opinions et de la protection »^[81] à leurs clients et les aident à créer et évaluer des options afin de parvenir à un règlement^[82]. Cependant, ces intervenants doivent également tenir compte des besoins et des intérêts de l’autre partie afin de parvenir à une solution qui maximisera les gains pour chacun des protagonistes^[83].

Quelles sont les finalités du droit collaboratif?

Quelle est la finalité générale de l’intervention dans le cadre du droit collaboratif (Bien-être? Information? Communication? Entente? Réparation? Solution? Décision? Etc.)?

La finalité générale de l’intervention dans le cadre du droit collaboratif est la conclusion d’une entente entre les parties^[84]. À l’aide de la négociation sur la base d’intérêts^[85], les clients élaborent une entente mutuellement acceptable qui tient compte de leurs besoins et « des ressources disponibles, et ce afin d’en assurer la durabilité »^[86]. Dès le moment où les parties parviennent à un terrain d’entente, ce sont les avocats qui « collaborent à la préparation d’un document de règlement en énonçant les principes, prémisses et raisonnements qui sont à la base du règlement »^[87].

Par la suite, les parties et leurs avocats se rencontrent une dernière fois afin de réviser l’entente et de disctuer de son interprétation^[88]. Cette réunion finale permettra d’éviter plusieurs problèmes dans l’application future de la convention^[89]. Puis, tous les participants signent l’entente, ce qui met fin au processus de droit collaboratif^[90].

Quant à l’exécution et la mise en application d’une entente intervenue en droit familial, ce sont les avocats collaboratifs qui entreprennent « les démarches conjointes nécessaires pour le dépôt et la ratification de l’entente par la Cour supérieure du Québec » ^[91]. Lorsqu’une telle entente intervient en droit civil ou commercial, cette dernière devient alors un contrat entre les parties^[92].

En revanche, lorsque les parties n’arrivent pas à s’entendre, l’entente de participation prévoit fréquemment que les avocats collaboratifs doivent se retirer du processus et ne peuvent assister leur client dans le cadre de procédures judiciaires^[93]. Les protagonistes doivent ainsi contacter de nouveaux avocats s’ils désirent s’adresser aux tribunaux. Cependant, rien n’empêche les clients de prévoir qu’en cas d’échec du processus de droit collaboratif, ils se tourneront vers un autre mode d’intervention en situation de conflit^[94].

En plus, des finalités générales identifiées précédemment quels sont les résultats attendus pour les protagonistes (contractualisation, déjudiciarisation, alternative, réhabilitation, rétablissement ou rupture des relations, etc.) dans le contexte du droit collaboratif?

Le processus de droit collaboratif permet également aux protagonistes de conserver leur relation. En effet, les parties travaillent en équipe et doivent communiquer avec transparence afin d’envisager toutes les options possibles^[95]. Les clients doivent tenir compte et soupeser les intérêts de tous les individus concernés afin d’élaborer une entente sur mesure répondant à leurs besoins^[96].

Par exemple, le processus permet aux conjoints de maintenir une communication respectueuse afin d’établir les modalités de la garde de leurs enfants ou de la pension alimentaire^[97]. Autrement, « dans les différends commerciaux, les franchisés et les franchiseurs, qui ont aussi un intérêt commun dans la poursuite du succès de la marque et le maintien de leur relation d’affaires, pourraient également bénéficier de l’application du droit collaboratif »^[98].

Quels sont les origines historiques et le contexte socioculturel qui ont donné naissance au droit collaboratif?

À quel pays ou à quelle culture attribue-t-on le droit collaboratif?

On attribue le droit collaboratif à l’initiative de Stuart Webb, un avocat originaire de Minneapolis, aux États-Unis^[99]. C’est dans sa ville natale de l’État du Minnesota qu’il développe cette pratique et forme le premier groupe de droit collaboratif en Amérique du Nord^[100]. Actuellement, « il existe des groupes de droit collaboratif dans plusieurs États des États-Unis, dans toutes les provinces du Canada et autres pays dans le monde »^[101].

À quelle époque attribue-t-on les origines du droit collaboratif?

Le droit collaboratif est une pratique relativement récente. En effet, le premier groupe de droit collaboratif « a été mis sur pied à Minneapolis, en 1990 »^[102]. Peu de temps après, des groupes de droit collaboratif ont été formés dans la région de la baie de San Francisco et ailleurs en Californie^[103]. Puis, certaines régions ont également contribué au développement du droit collaboratif en instaurant un réseau d’avocats collaboratifs. À titre d’exemple, Cincinnati (Ohio) en 1997, Medicine Hat (Alberta) en 2000, Altanta (Géorgie) en 2000, Salt Lake City (Utah) en 2000 et Vancouver (Colombie-Britannique) en 2000^[104].

Dans quel contexte social le droit collaboratif a-t-il émergé?

Après 15 ans de pratique en droit de la famille, Stuart Webb est épuisé par le système de justice traditionnel et prêt à abanbonner sa profession d’avocat^[105]. En effet, en observant ses collègues, il constate un mécontentement de la part des avocats matrimoniaux qu’il qualifie alors « d’épuisement du droit de la famille » [Traduction libre]^[106]. À cette époque, « l’incivilité parmi les avocats en droit de la famille semble en augmentation » [Traduction libre] ^[107]. Webb se donne ainsi le défi de développer une méthode qui écheppera aux frustrations causées par le système traditionnel et qui minimisera « les séquelles financières et émotives pour les clients et leurs enfants »^[108]. Il décide alors de conserver les aspects de sa pratique d’avocat qu’il apprécie afin de développer un processus qui focalisera sur la négociation et le règlement^[109]. Il commence à « informer ses clients qu’il tentera de négocier une entente avec l’autre partie, mais ne se présentera plus en Cour »^[110]. Iltente aussi de trouver des avocats prêts à collaborer avec lui^[111].

Pour répondre à quel type de contexte le droit collaboratif a-t-il été créé?

Le droit collaboratif a d’abord été créé pour accompagner les parties dans un processus de divorce ou de séparation^[112]. Les avocats matrimoniaux observaient qu’à la suite d’une procédure de séparation judiciaire, les parties s’en trouvaient fréquemment affaiblies et insatisfaites du résultat^[113]. En effet, en tentant de mettre fin à leur union, les ex-conjoints « causent souvent tellement de dommages à leur relation que les effets se font sentir pendant plusieurs années » [Traduction libre] ^[114]. Ainsi, le droit collaboratif a été créé afin d’aider les parties à s’entendre sur les modalités de leur rupture tout en préservant leur relation pour l’avenir^[115]. Conséquemment, le droit collaboratif reconnaît le processus de séparation comme faisant partie « du parcours de vie et d’apprentissage du client » [Traduction libre]^[116].

Dans quel domaine d’interaction humaine le droit collaboratif a-t-il été utilisé à l’origine?

Voir les questions 6.3 et 6.4 à cet effet.

Depuis, le droit collaboratif a-t-il été généralisé à d’autres domaines?

L’approche du droit collaboratif développée initialement en droit familial peut être généralisée à d’autres domaines du droit. À cet égard, Me Martha Shea mentionne :

« [L]es États-Unis et les provinces de l’Ouest canadien étendent de plus en plus ces principes à d’autres domaines tels que le droit des affaires, le droit médical, le droit du travail, le droit des successions, « ou à toute autre forme de conflit où les circonstances font en sorte que les parties préfèrent régler à l’amiable afin de préserver leurs relations où atteindre une forme de décision plus équitable tout en étant accompagné par un avocat expérimenté »^[117].

Cependant, « au Québec, le droit collaboratif se pratique seulement dans le domaine du droit famlial »^[118] en raison de son développement relativement récent.

Quelle est la conception du conflit propre au droit collaboratif?

Quel type d’événement se trouve au cœur du droit collaboratif (conflit, différend, infraction, crime, litige, etc.)?

Au cœur du droit collaboratif se trouvent des conflits, ou en language juridique, des différends^[119]. Me Marie-Claire Belleau et Linda Bérubé énoncent dans une nouvelle de la Chaire de recherche du Canada sur la culture collaborative en droit et politiques de la santé que :
 

« les conflits impliquent non seulement des rapports interpersonnels qui ont un passé, mais aussi qui demeurent porteurs de potentiels relationnels dans l’avenir. Souvent la source de ces conflits émerge de malentendus, de différentes perspectives – voire de points de vue opposés ou contradictoires – et d’intérêts divergents vis-à-vis une même situation. Ces malentendus finissent par s’envenimer et dégénérer en conflits qui deviennent de plus en plus enchevêtrés avec des rapports interpersonnels brisés ou en voie d’être irrémédiablement rompus »^[120].

Ainsi, le droit collaboratif renferme différents conflits d’intensités variées. À l’intérieur du processus, on tente d’établir une connexion entre les parties afin que ces dernières travaillent ensemble à résoudre le conflit en se concentrant sur leurs intérêts, plutôt que d’envenimer ce dernier en se battant l’une contre l’autre^[121].

Quels sont les aspects pris en considération dans le contexte du droit collaboratif : légaux, humains, économiques, sociaux, culturels, etc.?

Tout d’abord, l’idéologie du droit collaboratif favorise la prise en considération de l’aspect émotionnel des négociations. En effet, lors des rencontres de règlement, les avocats collaboratifs encouragent les clients à exprimer leurs émotions et accompagnent ces derniers au plan affectif^[122]. Afin de parvenir à une entente satisfaisante et adaptée aux besoins des parties, il est nécessaire de s’attarder à leurs inquiétudes et de sonder leurs ressentiments concernant le conflit. Ainsi, « le rôle de l’avocat consiste à aider le client à réaliser son potentiel personnel et émotionnel, aussi bien qu’à atteindre ses objectifs en matière de droits et de règlement de problèmes »^[123]. À l’intérieur du processus, il est alors primordial de laisser les parties s’exprimer avec émotivité et éviter d’imposer aux négociations une « fausse impression d’harmonie »^[124].

Puis, l’aspect relationnel est également pris en considération dans le contexte du droit collaboratif. En effet, comme ce processus est approprié dans le cadre de tout conflit « entre des parties ayant un intérêt commun dans la poursuite de leur relation »^[125], il s’avère nécessaire de de considérer les relations existantes et futures entre les parties. En fait, une étude des relations entre les protagonistes permet d’élaborer une entente adaptée aux rapports qu’ils souhaitent poursuivre. Cela est également pertinent pour permettre aux clients d’acquérir des compétences en résolution de conflits qui les suivront dans le futur^[126]. Par exemple, dans le cadre d’un processus de droit collaboratif encadrant une séparation ou un divorce, les différentes parties impliquées devront considérer le type de relations qu’elles entretiendront dans le futur, notamment en ce qui concerne la garde de leurs enfants^[127]. Conséquemment, les protagonistes peuvent prévoir dans l’entente les différentes modalités de cette garde et leur mode de communication pour l’avenir.

Ainsi, l’intervention d’un tiers s’avère parfois nécessaire afin d’aider les parties à prendre ces aspects en considération (voir question 12).

Quel est le cadre théorique du droit collaboratif?

Quelles sont les théories qui sous-tendent le cadre théorique du droit collaboratif?

Le droit collaboratif s’inscrit dans le cadre théorique de la justice participative^[128]. Cette conception de la justice « ne consiste pas seulement à appliquer le droit mais aussi à donner aux parties en conflit la maîtrise de leur dossier et les moyens de parvenir à un règlement amiable. Les parties vont donc s’approprier leur litige en vue de le régler avec l’aide de leur avocat respectif et éventuellement avec le concours d’un tiers indépendant, expert ou médiateur »^[129]. Les valeurs à privilégier selon cette vision de la justice sont la collaboration, le respect, la liberté, l’ouverture, la flexibilité, le dialogue et l’harmonie^[130].

Quels sont les valeurs, les croyances, les principes moraux ou les conceptions intellectuelles mis en jeu dans le contexte du droit collaboratif?

Le droit collaboratif s’appuie en premier lieu sur le principe « que la majorité des litiges se conclut par un règlement »^[131]. En conséquence, « la deuxième prémisse repose sur le fait qu’étant donné que la majorité des dossiers se règle à l’amiable, pourquoi pas entreprendre dès le début la négociation des points litigieux entre les conjoints? »^[132]. Ainsi, le processus de droit collaboratif est basé sur l’esprit de collaboration entre les parties au conflit. Pour ce faire, les avocats collaboratifs dirigent leurs clients vers une plateforme de négociation raisonnée, laquelle est « basée sur la compréhension et l’analyse des intérêts et des besoins de chaque partie »^[133]. Le droit collaboratif repose en outre sur des techniques de communication favorisant les échanges entres les parties, notamment l’écoute active et la reformulation^[134].

Comment le droit collaboratif se positionne-t-il par rapport aux autres MISC? Par exemple, l’arbitre a un pouvoir décisionnel, contrairement au médiateur.

Le droit collaboratif et la médiation

À certains égards, le droit collaboratif et la médiation comportent des similitudes. En effet, ces deux MISC

« sont fondés sur le même processus d’appropriation du pouvoir par le client et de négociation centrée sur les besoins et les intérêts des clients. Ils constituent pour ces derniers une occasion de renforcer leur conviction en leur propre capacité de résoudre personnellement, avec l’aide d’un médiateur ou avec l’aide d’un avocat collaboratif, l’objet de leurs différents, et de le faire lors de différends éventuels dans l’avenir »^[135].

Cependant, bien que le médiateur et l’avocat collaboratif ne détiennent pas de pouvoir décisionnel lors des négociations, leur implication au sein des processus ne peuvent s’équivaloir. En effet, le médiateur est commun aux parties et joue le rôle d’un tiers impartial^[136] tandis que l’avocat collaboratif représente d’abord son client lors des rencontres.

Par ailleurs, la médiation et le droit collaboratif sont parfois complétementaires^[137]. Lors du processus de droit collaboratif, il est possible de faire appel à un médiateur qui agira à titre de tiers en soutien^[138]. Ce dernier accompagnera les parties afin de s’assurer de leur compréhension lors des différentes étapes du processsus. En cas de fragilité dans le cadre d’une séparation, le médiateur pourra aider les parties et les avocats collaboratifs à instaurer un climat respectueux et de confiance^[139].

Le droit collaboratif et la négociation

La négociation est partie inhérente du droit collaboratif. En effet, « le droit collaboratif est une pratique du droit utilisant la négociation sur la base d’intérêts où les avocats sont engagés pour aider les parties à conclure une entente mutuellement acceptable »^[140]. Ce MISC s’articule ainsi autour du principe de la négociation raisonnée, dont l’objectif est la recheche de solutions pouvant apporter un bénéfice mutuel aux besoins respectifs des personnes impliquées. Le droit collaboratif applique les quatre points fondamentaux de cette approche de la négociation : traiter séparément les questions de personnes et le différend, se concentrer sur les intérêts en jeu et non sur les positions, imaginer des solutions pour un bénéfice mutuel et exiger un critère objectifsur^[141].

Quels sont les enjeux éthiques propres au droit collaboratif?

Quelles sont les préoccupations ou les enjeux éthiques susceptibles de se poser dans le contexte du droit collaboratif?

Dans un rapport de recherche préparé pour le Ministère de la Justice du Canada^[142], Julie Macfarlane définit les dilemnes éthiques en droit collaboratif comme « toute décision liée à différentes stratégies — qu’elles touchent la consultation, la négociation ou la consultation avec le client qui soulève des questions de jugement moral personnel sur l’attitude professionnelle à privilégier »^[143].

Tout d’abord, la première préoccupation éthique soulevée par les praticiens collaboratifs concerne le consentement des parties au processus. En raison des valeurs procédurales particulières du droit collaboratif, il peut être difficile d’évaluer la profondeur et l’étendue du consentement éclairé d’une partie^[144]. La compréhension des protagonistes doit être complète concernant différents aspects du procesuss, « par exemple, l’explication initiale fournie sur les exigences en matière de divulgation, les limites de la consultation privée entre l’avocat et le client et l’acceptation de toutes les conséquences découlant d’une entente de désistement » ^[145]. Les clients doivent aussi être informés des particularités de la négotiaion sur intérêts et consentir à ce que leur avocat échange avec l’autre partie^[146].

Puis, plusieurs clients ont mentionné un second enjeu éthique lors de l’étude, en rapportant qu’ils s’étaient sentis pris au piège en raison de la clause de renonciation^[147]. À ce stade, il est important de se rappeler qu’en cas d’échec du processus, cette clause empêche les avocats collaboratifs de représenter leur client lors de procédures judiciaires, obligeant ceux-ci à recommencer les démarches avec de nouveaux avocats^[148]. De ce fait, certaines parties sont demeurées à la table de négociation uniquement en raison de l’argent et du temps déjà investis dans le processus^[149]. Ces clients ont ressenti une pression à conclure une entente^[150]. En effet, ils étaient conscients des ressources qu’ils auraient à débourser en cas d’échec du processus.

Malgré tout, il s’avère que plusieurs de ces dilemmes éthiques peuvent être évités lorsque l’avocat collaboratif « élabore avec soin des lignes directrices et des normes pour sa propre pratique du droit collaboratif » [Traduction libre]^[151]. De plus, l’élaboration de « critères de sélection bien conçus et détaillés pour déceler la violence conjugale »^[152] ou tout autre rapport de force inégal entre les parties permet d’écarter les dossiers ne se prêtant pas au processus et ainsi réduire la possibilité de faire face à des problèmes éthiques ^[153].

Quelle est l’importance accordée aux relations actuelles et futures entre les protagonistes dans le contexte du droit collaboratif?

L’importance des relations actuelles et futures entre les protagonistes représente un des principes directeurs du droit collaboratif. Le processus tient compte de la relation actuelle entre les parties en élaborant des paramètres de communication et de négociation favorisant la transparence et la collaboration^[154]. Ce système de négociation vise à déboucher sur une entente personnalisée afin d’optimiser les relations futures entre les protagonistes^[155]. La convention pourra ainsi prévoir certaines formalités de communication afin de conserver des échanges respectueux à l’avenir, ou établir un mécanisme de traitement d’un éventuel différend.

Pour plus d’informations, voir la question 5.2.

Quelle est l’importance accordée aux perceptions et aux émotions des protagonistes dans le contexte du droit collaboratif?

Voir question 7.2

Qui sont les protagonistes, c’est-à-dire les personnes impliquées dans le conflit dans le contexte du droit collaboratif?

Qui sont-ils? Des personnes? Des organisations? Comment les protagonistes sont-ils désignés (parties, médiés, agresseur/victime) dans le contexte du droit collaboratif?

Les protagonistes dans le contexte du droit collaboratif sont des parties à un différend qui partagent un intérêt commun dans la poursuite de leur relation et le maintien de rapports harmonieux^[156]. Le plus souvent, les protagonistes sont des conjoints en processus de divorce ou de séparation^[157] en raison de la création de ce mode d’intervention spécifiquement pour le droit de la famille^[158]. Cependant, comme le droit collaboratif reconnaît non seulement les besoins des familles, mais aussi ceux des individus, des groupes sociaux et des corporations^[159], les protagonnistes impliqués peuvent être des voisins, des associés, des employeurs et employés^[160], des médecins et leurs patients^[161], des propriétaires et locataires, des franchiseurs et franchisés, etc^[162]. Ainsi, les personnes physiques ou morales impliquées dans le conflit dans le contexte du droit collaboratif sont aussi désignées comme des parties ou des clients à l’intérieur du processus.

Quel est le rôle des protagonistes dans le contexte du droit collaboratif?

Comment les protagonistes agissent-ils lorsqu’ils participent au droit collaboratif?

En tant que mode de prévention et de règlement des différends appartenant au mouvement de la justice participative, le droit collaboratif implique directement les parties dans le processus de négociation^[163]. En effet, le client occupe un rôle actif et central dans le contexte du droit collaboratif. Il est impliqué dans tous les aspects du processus décisionnel^[164], de même que dans l’ensemble des questions de fond^[165]. Par conséquent, c’est aux protagonistes à qui il revient le rôle de négociation et la responsabilité de participer à la recherche de solutions afin de parvenir à une entente qui sera acceptable pour les deux parties^[166]. Bien qu’elles soient accompagnées de leurs avocats au cours du processus, ce sont les parties qui détiennent le pouvoir décisionnel ainsi que le contrôle de leur dossier^[167]. En effet, elles n’accepteront l’entente que lorsquelle celle-ci sera satisfaisante à leurs yeux^[168].

À l’intérieur du processus du droit collaboratif, les protagonistes ont également d’autres tâches et responsabilités, notamment « communiquer avec tous les participants avec respect, accepter de divulguer sa situation financière, mettre les intérêts des enfants, du projet ou du commerce au premier plan, le cas échéant et accepter la responsabilité de créer le meilleur résultat possible »^[169]. Les parties doivent opter pour la transparence à toutes les étapes de la procédure collaborative, que ce soit en dévoilant leurs attentes, en exprimant leurs préoccupations ou en reconnaissant leur part de responsabilité dans la situation conflictuelle^[170]. En signant l’entente de participation, les protagonistes s’engagent non seulement à respecter la transparence et la confidentialité du processus^[171], mais également à se comporter de façon respectueuse et à négocier de bonne foi^[172].

S’agit-il d’une participation volontaire ou obligatoire?

La participation au processus de droit collaboratif est entièrement volontaire^[173]. En effet, comme ce mode d’intervention exige des parties un degré de collaboration et de transparence élevé, ce processus doit être choisi conjointement par les protagonistes pour être efficace. Conséquement, l’avocat de chaque partie doit s’assurer « du consentement libre et éclairé de son client »^[174] d’adhérer au processus. Il doit vérifier dès le départ que ce dernier comprend bien les règles et les principes inhérents au processus.

Facultative ou alternative?

Depuis le 1^er janvier 2016, « les parties doivent considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s’adresser aux tribunaux »^[175]. L’ajout de cette nouvelle disposition au sein du Code de procédure civile entraîne pour les protagonistes l’obligation de considérer ces modes d’intervention en premier lieu. Elle fait aussi du procès un mode de dernier recours^[176].

En tant que mode de prévention et de règlement des différends^[177], le droit collaboratif représente une alternative au système de justice traditionnel. Lorsque le processus de droit collaboratif est efficient et mène à la conclusion d’une entente satisfaisante pour les parties, le différend est résolu. Les parties n’auront ainsi nul besoin de s’adresser aux tribunaux afin qu’un ou une juge tranche et impose une décision^[178].

En cas d’impasse ou à défaut d’entente, les parties doivent mettre fin au mandat de leurs avocats et engager de nouveaux procureurs afin de les représenter devant les tribunaux^[179]. Néanmoins, l’entente de participation signée par les parties au début du processus révèle une réelle intention de collaborer, notamment en empêchant les parties de lancer la menace de procédures judiciaires potentielles^[180].

Sur demande?

Généralement, les protagonistes doivent en faire la demande s’ils désirent participer à un processus de droit collaboratif. Ce sont eux qui détiennent la responsabilité de prendre contact avec un avocat collaboratif. La liste des avocats formés au droit collaboratif et pratiquant ce mode d’intervention au Québec est disponible sur le site internet du Groupe de droit collaboratif du Québec^[181]. Par la suite, l’avocat prend connaissance des inquiétudes et des attentes de son client, afin de valider si le processus de droit collaboratif convient au type de dossier^[182]. Si tel est le cas et que « l’avocat est convaincu que le client comprend et accepte les implications de son choix, le mandat peut être signé »^[183].

Dans certains cas, les parties au processus n’ont pas fait le choix du droit collaboratif initialement. En effet, il arrive que les protagonistes font directement appel à des avocats dans le but d’intenter des procédures judiciaires. S’il y a lieu, l’avocat a l’obligation de faire part à son client des autres options pour résoudre le différend, comprenant le droit collaboratif, afin d’aider celui-ci à faire un choix éclairé et approprié à sa situation^[184]. Advenant le cas où le client retient le droit collaboratif, l’avocat entame le processus avec ce dernier ou le dirige vers un avocat formé au droit collaboratif, le cas échéant^[185].

Est-ce que des tiers peuvent assister au processus de droit collaboratif?

Est-ce que des tiers qui ont un intérêt direct ou indirect dans la résolution du conflit peuvent assister au processus de droit collaboratif? Si oui, qui sont-ils? Comment sont-ils désignés (accompagnateurs, représentants légaux, experts, etc.) dans le contexte du droit collaboratif?

Comme le processus de droit collaboratif offre une grande flexibilité aux protagonistes, ce dernier « permet l’intervention de tiers qui pourront aider les clients à négocier de manière coopérative »^[186]. Ainsi, des tiers assisteront au processus de droit collaboratif pour diverses raisons : en cas d’impasse dans les négociations^[187], lorsqu’il est nécessaire pour les parties de référer certaines questions à un expert^[188], afin de soutenir les parties^[189], etc. Ces tiers ont toutefois un intérêt indirect dans la résolution du conflit. En effet, ceux-ci n’ont pas pour mission de conclure une entente mais bien d’assister les parties sur certains aspects précis des négociations reliés à leur expertise respective^[190].

Le plus souvent, le tiers est un expert choisi conjointement par les parties. Son rôle est de transmettre ou d’interpréter de l’information en dehors du champ de compétence des individus impliqués dans les négociations^[191]. Ce tiers expert peut être un professsionnel de la santé mentale, un pédopsychiatre, un expert-comptable, un notaire, un évaluateur de fond de retraite, un ingénieur, un médecin, etc^[192].

Il est également possible qu’un tiers en soutien se joigne au processus, à la demande des parties. Le rôle de ce dernier est de supporter les protagonistes à travers le processus de droit collaboratif et d’instaurer un climat de respect et de confiance^[193]. Il peut s’agir d’un médiateur, d’un assistant social ou d’un facilitateur^[194].

Ces tiers sont généralement désignés comme des experts, des accompagnateurs ou des professionnels. Un principe élémentaire du droit collaboratif est le mandat conjoint conféré aux tiers experts ; ceux-ci sont choisis de concert par les parties^[195]. En dehors de ce principe, les parties décident ensemble des autres modalités s’appliquant aux tiers impliqués dans le processus : les rencontres auxquelles ceux-ci seront présents, les questions auxquelles ils auront à fournir des précisions, à quelle forme de communication ces derniers seront soumis, leur mode de rémunération, etc^[196].

En intervenant indirectement à l’intérieur des négociations, ces professionnels s’engagent à respecter « l’intégrité du processus, ainsi que l’objectif d’aider les parties à parvenir à une entente sans recourir au procès » [Traduction libre]^[197]. Généralement, « les experts ayant participé au processus ne sont pas contraignables devant les tribunaux »^[198], mais les parties peuvent tout de même prévoir dans l’entente de participation que l’expert pourra « être admis à témoigner à la cour advenant des procédures contestées »^[199].

Quels sont les rôles de ces tiers dans le processus de droit collaboratif? (ex. soutien, accompagnement, expertise, conseil, etc.)?

Le rôle des tiers à l’intérieur du processus de droit collaboratif varie selon le mandat qui leur est confié. Certains professionnels interviennent fréquemment dans le processus et jouent un rôle précis.

Spécialiste financier

Le spécialiste financier agit à titre d’expert^[200]. Ce professionnel « aide les parties à comprendre et organiser leurs informations financières en répondant à toutes les préoccupations ou besoins immédiats et futurs des parties » [Traduction libre]^[201]. Lorsque les parties sont des conjoints désirant divorcer, le spécialiste financier aide ces dernières à séparer leurs actifs et leurs passifs de la manière la plus adéquate possible^[202]. De même, les parties peuvent lui soumettre toute question se trouvant à l’intérieur de son champ d’expertise. Alors, cet expert a le devoir d’informer les parties et pourra leur proposer des solutions concernant les questions qui lui auront été soumises.

Professionnel de la santé mentale

Comme le professionnel de la santé mentale supporte et assiste les parties à travers les différentes étapes du processus, ce dernier joue un rôle d’accompagnement. En effet, il aide les parties à améliorer leurs techniques de communication et de résolution de problèmes^[203]. Les protagonistes seront ainsi mieux outillés lorsqu’ils auront à se cotoyer à l’avenir.

Pédopsychiatre

Lorsque le droit collaboratif est utilisé dans le cadre d’un divorce impliquant des enfants, un pédopsychiatre peut également assister les parties^[204]. Ce dernier agit à titre d’expert et est choisi conjointement par les protagonistes^[205]. Son rôle est d’assister « les parties pour prendre la décision qu’ils jugeront la plus appropriée pour leurs enfants en les rencontrant »^[206]. Ce spécialiste s’entretient ainsi avec les enfants et veille à ce que leurs intérêts soient mis de l’avant lors des négociations^[207].

Cela dit, il existe un nombre élevé de modèles d’équipes collaboratives^[208]. En effet, certains protagonistes choisissent d’être accompagnés seulement de leurs avocats, alors que d’autres font appel à différents professionnels. Certains modèles prévoient également la présence de tiers à toutes les rencontres, alors que d’autres prévilégient leur intervention sporadique. Les parties au processus ont donc plusieurs choix à faire en ce qui a trait à l’équipe qui les accompagnera au cours des négociations.

En outre, les tiers impliqués dans le processus de droit collaboratif doivent détenir certaines habiletés de communication. En effet, ceux-ci doivent être en mesure de reformuler les propros des parties, se concentrer sur leurs intérêts et favoriser la négociation productive à la prise de positions^[209]. De plus, tous les individus participant au processus réfléchissent et analysent les différentes possibilités collectivement. Ainsi, la présence de différents tiers à l’intérieur du processus permet de générer des solutions créatives et adaptées^[210].

Quelles sont les fonctions de l’avocat en droit collaboratif?

Quels sont les rôles et les devoirs de l’intervenant (ce qu’il doit ou ne doit pas faire) dans le contexte du droit collaboratif?

Dans le contexte du droit collaboratif, l’avocat joue non seulement le rôle de représentant, mais également celui d’animateur et d’entraîneur^[211]. D’une part, il représente son client tout au long du processus et lui fournit des conseils, des opinions et un encadrement. D’autre part, il guide le client à travers le processus de droit collaboratif en lui enseignant les techniques de négociation sur la base d’intérêts^[212]. De plus, l’avocat collaboratif épaule son client lors des rencontres et le prépare à faire face à différentes complications potentielles^[213]. En s’engageant à respecter la clause de renonciation insérée dans l’entente de participation, l’avocat renonce à représenter son client lors de procédures judiciaires^[214]. Ainsi, l’avocat doit mettre de côté son approche traditionnelle et représenter « son client avec «collaboration» plutôt que par la «confrontation» »^[215].

De plus, « l’avocat en droit collaboratif doit parfaitement connaître les faits, les motivations profondes et les objectifs légitimes qui motivent la position de son client »^[216]. Cela lui permet non seulement d’accompagner adéquatement le client, mais également de valider que le processus de droit collaboratif se prête bien au cas^[217]. Lorsque l’avocat détecte la présence d’abus psychologique, physique ou de troubles mentaux, celui-ci doit refuser d’aller de l’avant avec son client et le diriger vers un processus plus adapté^[218].

En outre, comme l’objectif du processus est la conclusion d’une entente entre les parties, leurs avocats doivent travailler ensemble afin d’aider leurs clients à parvenir à une solution conjointe^[219]. Ceux-ci doivent utiliser des techniques de communication afin de maintenir les négociations respectueuses, transparentes et centrées sur les intérêts^[220]. Ils doivent non seulement être en mesure de comprendre et de considérer les droits des parties, mais également leurs valeurs, leur situation financière, leurs relations, leur bien-être psychologique, leurs croyances, etc^[221]. Lorsque des tiers interviennent à l’intérieur du processus collaboratif, les avocats doivent également travailler en équipe avec ces derniers^[222].

Quelles sont les principales conditions que l’intervenant doit respecter lors du processus de droit collaboratif (ex. impartialité, neutralité)?

Contrairement au médiateur, l’avocat en droit collaboratif n’est pas soumis à une obligation de neutralité^[223]. En effet, son rôle consiste à représenter et à aider son client. Cependant, comme les parties doivent conclure une entente entre elles pour que le processus réussisse, l’avocat doit non seulement s’intéresser aux intérêts, aux besoins et aux préoccupations de son client, mais également à ceux de l’autre partie^[224]. Ainsi, « le client devra s’attendre à ce que son avocat apprenne à connaître l’autre partie, à accepter ce qu’il avance et à traiter ses préoccupations et propos avec un respect égal à ce qu’il démontre à l’égard de son propre client »^[225].

Néanmoins, l’avocat collaboratif doit respecter la confidentialité du processus. L’article 4 du Code de procédure civile du Québec prévoit :

« Les parties qui choisissent de prévenir un différend ou de régler celui qui les oppose par un mode privé et le tiers qui les assiste s’engagent à préserver la confidentialité de ce qui est dit, écrit ou fait dans le cours du processus, sous réserve de leur entente sur le sujet ou des dispositions particulières de la loi »^[226]

Ainsi, les avocats des parties ne peuvent dévoiler des informations obtenues à l’intérieur du processus ni être contraint de témoigner si les négociations échouent et qu’une partie décide de soumettre le différend au tribunal^[227]. Le plus souvent, l’entente de participation comprend une clause de confidentialité.

Dans le cas où les avocats ou les parties désirent ajouter toutes autres conditions à respecter lors du processus de droit collaboratif, ces derniers peuvent le prévoir à l’intérieur de l’entente de participation^[228].

Comment doit-il agir envers les protagonistes? Quelle place doit-il laisser aux protagonistes dans la résolution du conflit?

En droit collaboratif, ce sont les protagonistes qui ont le premier rôle dans la résolution du conflit. Ce sont eux qui doivent participer activement aux négociations et qui sont responsables du résultat^[229]. L’avocat, quant à lui, occupe la fonction de représentant, mais également celle de facilitateur car il gère et soutien le processus^[230]. Il« aide le client à articuler ses intérêts, aide à la création d’un large éventail d’options pour répondre aux intérêts exprimés, aide à évaluer ces options en fonction de plusieurs critères et aide le client à se concentrer sur les conséquences du choix de diverses options » [Traduction libre]^[231]. Ainsi, malgré l’intervention de l’avocat collaboratif dans le processus, ce sont les protagonistes qui prennent toutes décisions concernant la résolution du conflit^[232].

Quelles informations doit-il transmettre aux protagonistes?

À l’intérieur du processus de droit collaboratif, l’avocat « doit s’assurer que son client a tout ce dont il a besoin pour prendre les meilleures décisions possibles »^[233]. Ainsi, avant d’amorcer les négociations, cet intervenant doit transmettre certaines informations au client afin de s’assurer que ce dernier choisit le droit collaboratif en comprenant bien tout ce que le processus implique. En effet, chaque avocat doit fournir à son client « une explication détaillée et vigilante du processus, des rôles respectifs des participants, des coûts et du temps requis »^[234]. L’intervenant doit également renseigner son client sur les principes et les valeurs du droit collaboratif, ainsi que sur les techniques de communication et de négociation qui sont utilisées à l’intérieur du processus^[235]. À l’aide des informations reçues, le client doit bien comprendre le travail d’équipe requis lors des négociations et accepter de collaborer avec les différents participants^[236].

En outre, « les avocats soulignent aux deux parties l’importance d’une divulgation complète de toute information pertinente »^[237]. En effet, comme le droit collaboratif est axé sur la transparence, les parties doivent partager entre elles toute information susceptible d’avoir un impact sur la prise de décision et l’élaboration d’une solution. Advenant le cas où une partie s’abstient intentionnellement de dévoiler de l’information pertinente au cours des rencontres, son avocat doit se retirer du processus^[238].

Quel est le degré d’intervention de l’intervenant dans le contexte du droit collaboratif? A-t-il ou non un pouvoir décisionnel?

Dans le contexte du droit collaboratif, ce sont les clients qui contrôlent entièrement le processus^[239]. Ainsi, le pouvoir décisionnel réside entre leurs mains, et non entre celles de l’intervenant ou d’un tiers, tel un juge^[240]. Bien que l’avocat collaboratif joue un rôle primordial à l’intérieur du processus en intervenant à titre de conseiller et de représentant, ce dernier ne détient aucun pouvoir décisionnel^[241]. Il « doit trouver le juste, mais difficile, équilibre entre son rôle de conseil et celui d’animateur facilitateur de la négociation devant conduire son client à rechercher, par lui-même, les moyens de parvenir à un accord équitable »^[242].

Quelles sont les compétences requises pour être avocat en droit collaboratif?

Qui sont les intervenants habilités à exercer le droit collaboratif?

Pour être habilité à exercer le droit collaboratif au Québec, l’intervenant doit d’abord être membre du Barreau du Québec. Puis, ce dernier doit suivre la formation offerte par le Groupe de droit collaboratif du Québec afin d’obtenir une accréditation pour ainsi être reconnu comme avocat collaboratif^[243].

Quelle est la formation requise (étapes, durée, contexte, formation continue) pour pouvoir exercer le droit collaboratif?

La formation offerte par le Groupe de droit collaboratif du Québec se déroule sur deux jours^[244]. Ces journées de formation comportent un volet théorique ainsi qu’un volet pratique où les participants sont confrontés à des mises en situation. Pour s’inscrire à cette formation, il est nécessaire de contacter directement le Groupe de droit collaboratif du Québec^[245]. À la suite de cette formation, les participants recoivent une accréditation. Ces derniers peuvent aussi devenir membre de l’association en déboursant un montant d’environ 75 $ pas année^[246].

Le Groupe de droit collaboratif du Québec offre également un programme de formation continue. En effet, le groupe organise plusieurs activités au cours de l’année, notamment des conférences et des colloques, auxquelles les membres peuvent assister. En participant à ces activités, les avocats collaboratifs complètent l’exigence requise de formation continue afin de demeurer membre du groupe, qui est d’environ 14 heures par année^[247].

Le Groupe de droit collaboratif du Québec peut également reconnaître une formation en droit collaboratif suivie en Ontario ou aux Etats-Unis^[248]. En effet, ces formations s’apparentent à celle offerte au Québec en terme de durée. Plus précisément, la formation en Ontario s’étend sur cinq jours^[249]. Elle remplit ainsi les exigences afin d’être reconnue au Québec.

L’intervenant appartient-il à un ordre professionnel?

Bien qu’il n’y ait pas d’ordre professionnel spécifique pour les avocats collaboratifs, ce dernier doit être membre du Barreau du Québec pour obtenir son titre collaboratif,

L’intervenant peut-il agir dans plusieurs domaines d’intervention?

Comme le droit collaboratif se pratique seulement en droit de la famille au Québec^[250], l’intervenant agit seulement dans ce domaine d’intervention. Malgré tout, certaines formations dispensées par le Groupe de droit collaboratif du Québec traitent du droit collaboratif dans les domaines civil et commercial.

Quelles sont les démarches à suivre pour avoir recours au droit collaboratif?

Comment les protagonistes peuvent-ils avoir recours au droit collaboratif?

Les protagonistes peuvent avoir recours au droit collaboratif en contactant directement un avocat collaboratif. Chaque protagoniste doit sélectionner un avocat collaboratif afin d’être représenté individuellement lors des négociations. Le site internet du Groupe de droit collaboratif du Québec présente le carnet d’adresses de tous les avocats formés au processus de droit collaboratif au Québec, et ce par région^[251]. Ce site internet rend également disponible une section intitulée « Est-ce le bon choix pour vous »^[252]. Celle-ci présente certaines caractéristiques propres au droit collaboratif permettant aux lecteurs de valider que ce mode d’intervention convient bel et bien à leur situation avant d’amorcer le processus.

S’agit-il d’une participation volontaire ou obligatoire? Facultative ou alternative?

Voir la question 11.2.

Quelles sont les étapes préalables à l’exercice du droit collaboratif?

Avant d’entamer le processus, quelles mises en garde l’intervenant doit-il faire aux protagonistes?

Voir le premier paragraphe de la question 16.2.

Une rencontre préalable au processus de droit collaboratif est-elle exigée? Si oui, quelles informations préalables au déroulement du processus l’intervenant doit-il transmettre aux protagonistes (ex. but du processus, rôle des protagonistes dans le processus, déroulement du processus, issue du processus)?

La première étape du processus, avant même le début les négociations, consiste en une réunion individuelle avec le client^[253]. C’est à ce moment que l’avocat fournit au protagoniste une description détaillée du processus de droit collaboratif^[254]. L’intervenant doit également renseigner son client sur les autres options qui s’offrent à lui, afin de s’assurer que ce dernier évalue les avantages et les inconvénients de chaque méthode avant de faire son choix^[255]. Ainsi, le client doit sélectionner le processus de droit collaboratif en ayant été correctement avisé des implications nécessaires de sa part ainsi que des risques possibles du processus^[256]. De plus, l’avocat informe le client du travail d’équipe requis à l’intérieur du processus en plus du fait qu’il devra lui-même se retirer du dossier si les négociations échouent et que le dossier évolue vers une procédure judiciaire^[257].

Cette rencontre a également pour but de permettre à l’avocat d’obtenir de l’information sur la situation du client et « d’évaluer si le dossier se prête au processus de droit collaboratif » ^[258]. Ainsi, l’avocat « prend connaissance des préoccupations de son client »^[259] en lui posant une série de questions. Ces interrogations varient selon l’intervenant et touchent différents aspects du conflit. À titre d’exemple :

• Souhaitez-vous être présent et participer aux négociations ?
• Comment vous sentiriez-vous à propos de vous asseoir dans la même pièce que les autres parties et leurs avocats ?
• Êtes-vous prêt à écouter les préoccupations de l’autre partie ?

• Est-ce que le maintien de la relation avec l’autre partie est important pour vous ? [Traduction libre]^[260]

   

À la suite de cette discussion, « si l’avocat considère qu’un processus de droit collaboratif pourrait permettre au client de résoudre adéquatement ses difficultés »^[261] et qu’il est convaincu « que le client comprend et accepte les implications de son choix, le mandat peut être signé » ^[262]. En revanche, si l’avocat détecte la présence d’abus psychologique ou physique, de troubles mentaux ou de problèmes de consommation, il doit refuser d’aller de l’avant avec son client et le diriger vers un processus plus adapté^[263]. En effet, les avocats possèdent des compétences limitées en la matière et l’on désire éviter qu’une partie se serve de ce processus afin d’affaiblir davantage l’autre partie plus vulnérable^[264].

Dans l’hypothèse où le processus de droit collaboratif est adéquat pour résoudre la situation du client et que ce dernier décide d’emprunter cette voie, l’autre partie au conflit devra être avisée^[265]. Ainsi, « une lettre explicative accompagnée d’une liste des avocats accrédités en droit collaboratif »^[266] lui sera envoyée. Cette partie devra elle aussi assister à cette rencontre individuelle avec son avocat et recevoir les informations nécessaires afin de valider le mandat^[267].

Quel est le processus du droit collaboratif?

Quelles sont les principales étapes d’intervention? Quel est le nombre d’étapes d’intervention?

Le processus de droit collaboratif se compose de six étapes d’intervention^[268] . La démarche du droit collaboratif s’amorce par la première rencontre individuelle avec le client, puis elle est suivie du contact initial entre les deux avocats et de la rencontre préparatoire avec le client en vue de la première rencontre de règlement. Par la suite se déroulent la première rencontre de règlement et les rencontres de règlement subséquentes lesquelles mènent au règlement qui marque la fin du processus^[269].

Première étape : première rencontre individuelle avec le client.

Le processus de droit collaboratif débute lors de cette première rencontre entre l’avocat et son client^[270]. Les modalités de cette rencontre ainsi que ses objectifs sont exposés en détails à la question 16.2.

Deuxième étape : contact initial entre les deux avocats.

Dès que les clients donnent le mandat de droit collaboratif à leurs avocats, ces derniers commencent à travailler en équipe. Ils communiquent afin d’identifer « les urgences pour chacune des parties et consentent à échanger toute information préliminaire requise pour traiter de ces urgences »^[271]. Chaque avocat éclaire son collègue sur les préoccupations, les objectifs et les besoins de son client, afin que ces deux intervenants soient en mesure d’aider les protagonistes à élaborer une solution adaptée lors des négociations^[272]. Cette rencontre a également pour but de fixer les modalités de la première rencontre de règlement, notamment le lieu et la date^[273].

Troisième étape : rencontre préparatoire avec le client en vue de la première rencontre de règlement.

Lors de cette rencontre, l’avocat explique au client ses droits et ses obligations légales et contactuelles^[274]. L’intervenant doit également rappeler à son client les principes du droit collaboratif ainsi que l’importance d’une communication transparente et de bonne foi à l’intérieur du processus^[275]. Comme il s’agit de la dernière étape avant les rencontres de règlement, l’avocat s’assure que son client dispose de tous les outils afin de mener des négociations efficaces. En dernier lieu, « l’avocat explique les diverses étapes du processus de droit collaboratif et des rencontres de règlement en soulignant que les négociations sont basées sur les intérêts »^[276].

Quatrième étape : première rencontre de règlement.

Cette première rencontre de règlement, aussi appelée rencontre de négociation^[277] ou « rencontre à quatre »^[278], amorce le processus de négociation. Cette rencontre débute par les présentations d’usage, où chaque avocat est invité à relater « sa formation et son expérience professionnelle »^[279].

Par la suite, les parties devront lire l’entente de participation^[280] qui aura été préalablement rédigée par leurs avocats. Comme cette charte collaborative énonce les règles et les principes qui régiront le déroulement des rencontres, celle-ci doit aborder divers aspects du processus :

• Engagement des parties à collaborer lors des négociations.
• Clause de renonciation précisant qu’à défaut d'entente, chaque client devra mettre fin au mandat de son avocat et engager un nouveau procureur afin de le représenter dans le cadre du processus judiciaire^[281].
• Engagement des parties à une divulgation franche et compléte des informations^[282].
• Respect de la confidentialité du processus^[283].
• Utilisation de tiers ou d’experts.

• Etc.^[284]

   

Il est également possible pour les parties d’ajouter toutes autres informations à l’intérieur de cette entente, comme la longueur des rencontres ou le lieu où elles se dérouleront^[285]. Une fois cette entente lue et acceptée par les parties, le document doit être signé. À cet effet, il est important que non seulement les parties, mais également les avocats ainsi que les tiers impliqués apposent leur signature sur cette entente afin de s’assurer que tous les participants comprennent et respectent les règles du processus^[286].

Ensuite, il sera nécessaire de « fixer et d’identifier les questions que les clients désirent régler et l’ordre de priorité de celles-ci »^[287]. De plus, « les parties devront échanger sur les préoccupations immédiates et fixer un ordre du jour pour la prochaine rencontre de règlement ainsi que prévoir les documents nécessaires »^[288]. Cela permettra non seulement aux parties, mais également à leurs avocats, d’être préparés et organisés lors des prochaines rencontres.

Ainsi, cette première rencontre de règlement vise à permettre aux avocats de créer des liens avec l’autre partie^[289] et à rassurer les protagonistes « sur leur engagement mutuel à régler leur litige par le processus de droit collaboratif »^[290].

Cinquième étape : rencontres de règlement subséquentes.

Au début de la deuxième rencontre, les avocats invitent leur client à prendre la parole, à tour de rôle afin d’exprimer leur perception du conflit^[291]. Par la suite, les parties « travailleront ensemble afin de résoudre chacune des questions en progressant par étapes vers le règlement global »^[292]. Tout au long de la rencontre, « les techniques de communication apprises seront mises en application afin que le message demeure positif et ce malgré les réactions négatives qui émergent souvent au moment de la rupture »^[293], ou de tout autre conflit. Les parties et leurs avocats énumèrent les options de règlement possibles et discutent ouvertement des avantages et des inconvénients de ces dernières^[294].

Généralement, ces séances ne doivent pas dépasser 1h15 minutes et « s’organisent et se déroulent de la même manière que la première rencontre »^[295]. Comme « l’objectif est un résultat qui maximise la satisfaction des intérêts communs et individuels des protagonistes dans le respect des droits et obligations », les parties peuvent faire appel à un tiers, expert ou en soutien, et participent à autant de rencontres qu’elles le désirent^[296].

Sixième étape : règlement et fin.

Lorsque les protagonistes s’entendent sur une option de règlement, « les avocats rédigent une convention qui constate les arrangements entre les parties »^[297].

Advenant le cas où les clients n’arrivent pas à s’entendre, le processus prend également fin. Dans ce cas, « les deux avocats et leurs associés doivent alors se retirer du dossier et aideront à la transition vers des avocats qui se chargeront des procédures devant les tribunaux »^[298].

Pour plus de détails, voir la question 17.3.

Est-ce que ces étapes sont prédéfinies ou aléatoires? Y a-t-il des étapes obligatoires et des étapes optionnelles?

Le processus de droit collaboratif est aussi important que le résultat^[299]. Dans ce contexte, « les participants et leurs avocats suivent un processus établi par des praticiens expérimentés et qui a fait ses preuves ». Ainsi, les étapes ne sont pas aléatoires. La progression à travers la série d’étapes préétablies est importante. Elle doit être respectée pour que le processus fonctionne^[300].

Selon Me Claudia P. Prémont, il est préférable de franchir les étapes une à une pour que le processus de droit collaboratif soit efficace^[301]. Bien que le nombre de rencontre de règlements varie d’une situation à l’autre, les protagonistes doivent traverser toutes les étapes s’ils désirent s’entendre sur une solution satisfaisante pour chacun d’eux.

Comment ce processus d’intervention du droit collaboratif prend-il fin?

La plupart du temps, le processus de droit collaboratif prend fin par la conclusion d’une entente de règlement^[302]. Dans ce cas, « les avocats collaborent à la préparation d’un document de règlement en énonçant les principes, prémisses et raisonnements qui sont à la base du règlement. Tous les participants se rencontreront une dernière fois pour réviser et signer l’entente et mettre fin au processus de droit collaboratif »^[303].

Si ce règlement intervient en droit familial, les avocats doivent entreprendre des démarches afin d’effectuer « le dépôt et la ratification de l’entente par la Cour Supérieure du Québec »^[304] . Dans ce cas, l’entente obtiendra la même force qu’un jugement, et la loi confèrera des recours en cas de non-respect de l’accord^[305]. Si le règlement intervient plutôt en droit civil ou commercial, ce dernier devient un contrat liant les protagonistes^[306]. Ainsi, advenant le cas où l’autre partie ne remplit pas ses obligations, divers recours s’offriront à la partie lésée.

Cela dit, il n’est pas garanti qu’une entente sera conclue par le simple recours au processus de droit collaboratif^[307]. Dans le cas où les parties n’arrivent pas à s’entendre, ces dernières peuvent décider de s’adresser aux tribunaux. Advenant cette situation, un processus de transition entrera en application : les avocats ainsi que leurs associés se retireront du dossier, puis ils assisteront les parties dans le transfert du dossier à des avocats qui prendront en charge les procédures judiciaires^[308]. De même, les parties peuvent également décider de se tourner vers un autre mode d’intervention en situation de conflit^[309], par exemple la médiation.

Quelles sont les approches spécifiques au droit collaboratif?

Dans un rapport préparé pour le Ministère de la Justice du Canada, Julie Macfarlane introduit trois variations dans la pratique du droit collaboratif au Canada et aux États-Unis^[310]. Ces approches font référence au rôle de l’avocat collaboratif au sein du processus.

D’abord, on retouve dans la pratique l’avocat traditionnel adhérant à la collaboration^[311]. Ce modèle présente « le rôle de l’avocat en termes plutôt traditionnels quant aux fonctions qui consistent à formuler des conseils juridiques ou à veiller aux intérêts du client »^[312]. Ce type d’avocat priorise la représentation, ce qui « l’amène à considérer que sa loyauté est due d’abord à son client, et non à l’équipe de collaboration »^[313].

Ensuite, l’avocat-ami et accompagnateur se caractérise par une approche qui consiste à offrir en premier lieu « un cadre qui soutient moralement le client »^[314]. L’avocat-ami s’éloigne ainsi de la représentation du client et considère que son rôle est de soutenir toutes les parties afin qu’elles se concentrent sur les aspects thérapeutiques de leur différent^[315].

Puis, la troisième approche spécifique est définie par le joueur d’équipe^[316]. Ce type d’avocat collaboratif s’apparente à l’avocat-ami, « mais son trait distinctif réside dans la promotion de la primauté des principes de droit collaboratif sur toute autre considération »^[317]. Ce joueur d’équipe mise « sur la collaboration, la communication et, éventuellement, l’établissement de stratégies de concert avec l’avocat de l’autre partie » ^[318].

Bien que ces trois approches se distinguent en pratique, l’étude menée par Macfarlane auprès de nombreux avocats collaboratifs indique « que les normes de pratique ne sont pas encore fixées », et que « rares sont les avocats qui répondent uniquement à un seul de ces types » ^[319].

Quels sont les domaines d’application du droit collaboratif?

Quels sont les domaines dans lesquels le droit collaboratif est approprié?

En règle générale, le droit collaboratif est approprié à toutes les situations où les parties à un différend partagent un intérêt dans la poursuite de leur relation et le maintien de rapports harmonieux^[320]. Le processus est également adéquat lorsque les protagonistes désirent participer à des négociations afin de résoudre ensemble les divers problèmes auxquels elles font face^[321]. Ainsi, considérant la variété de domaines auquel le droit collaboratif peut s’appliquer, il permet entre autres de reconnaître « les besoins tant des familles, des groupes sociaux, des corporations impliquées, que des individus »^[322].

Droit de la famille

Comme « le droit collaboratif a été conçu spécifiquement pour le droit de la famille »^[323], ce processus est approprié afin de solutionner une variété de litiges émanant de ce domaine du droit. En effet, ce mode d’intervention en situation de conflits convient à toutes situations ayant trait à « la garde des enfants, les droits d’accès, les pensions alimentaires, le sort des résidences, le partage des actifs et des dettes ainsi que toutes autres questions se rapportant à la vie de la famille lors d’une séparation »^[324].

Néanmoins, le processus de droit collaboratif s’adapte facilement aux litiges civils et commerciaux^[325]. Ainsi, les familles ne sont pas les seules à recourir au droit collaboratif afin de bénéficier des avantages du processus^[326].

Droit civil et commercial

La pratique du droit civil collaboratif s’étend au droit de la famille, au droit du travail, en assurance de dommages, en responsabilité médicale, aux règlements des successions ou fiducies ainsi qu’auprès des entreprises familiales afin de régulariser une situation conflictuelle. « Des institutions telles les hôpitaux, les églises, les municipalités et les universités se montrent aussi intéressées via leur service d’ombudsman » ^[327].

En droit du travail, les parties à un conflit partagent souvent le désir de résoudre la situation rapidement afin de conserver des relations professionnelles dans le futur^[328]. Ainsi, le processus de droit collaboratif peut être adéquat afin de résoudre un conflit entre un employeur et un ou plusieurs employés. Le fait que les salariés concernés participent activement au processus de négociation leur permet d’exprimer leur attentes et besoins afin de parvenir à une solution qui leur conviendra. Ainsi, lorsque les parties réussissent à prendre les intérêts de chacun en considération et s’entendent sur une solution conjointe, leur relation ne peut qu’en ressortir plus forte^[329].

En droit commercial, les entreprises peuvent se prévaloir du processus de droit collaboratif afin de résoudre un conflit les opposant à différents acteurs, notamment des fournisseurs ou des clients^[330]. De plus, « les franchisés et les franchiseurs, qui ont aussi un intérêt commun dans la poursuite du succès de la marque et le maintien de leur relation d’affaires, pourraient également bénéficier de l’application du droit collaboratif. Les deux parties souhaiteraient vraisemblablement éviter un procès afin de s’épargner une publicité négative et la production de documents »^[331].

Le processus de droit collaboratif est également approprié afin de solutionner des dossiers de responsabilité médicale^[332]. En cas d’erreur médicale, plusieurs parties peuvent être impliquées, notamment le patient lui-même, la famille du patient décédé, les médecins, les infirmiers, l’hôpital, etc^[333]. Le processus permet à ces parties d’entamer des discussions axées sur la guérison et le rétablissement de la relation de confiance entre le patient et son médecin^[334]. Le processus bénéficie ainsi à l’intégralité du système de santé, non seulement en priorisant la sécurité du patient, mais également en prévenant le recours par les médecins à la pratique d’une médecine défensive par peur d’être poursuivi en justice^[335].

Enfin, « le processus collaboratif est une méthode inventive et créative dans un cadre de négociation sécurisée et éclairée, respectueuse de la singularité de chacun des protagonistes, permettant de parvenir à un accord mutuellement acceptable et pérenne »^[336].

Quels sont les domaines dans lesquels le droit collaboratif est appliqué actuellement?

Présentation, au Québec, le droit collaboratif se pratique uniquement en droit familial^[337]. Plusieurs facteurs expliquent la prédominance de ce mode d’intevention dans l’arène du droit de la famille^[338]. D’abord, ce phénomène s’explique par « les ressources communes des parties au divorce, qui partagent un intérêt dans la réduction du coût des transactions »^[339]. Ensuite, la prévisibilité de l’issue des différends en droit de la famille joue également un rôle. En effet, la présence de lignes directrices dans notre système concernant le partage des biens, les pensions alimentaires et la garde des enfants délimite en quelque sorte l’étendue des possibilités et favorise l’encadrement des négociations se déroulant au cours du processus de droit collaboratif^[340]. Puis, ce phénomène peut également être expliqué par la culture spécifique du barreau en droit de la famille, laquelle encourage la collaboration au sein du milieu depuis déjà un certain temps^[341].

Cependant, il est possible d’appliquer les principes et techniques du droit collaboratif plus largement^[342]. En effet, « on constate maintenant que les États-Unis et les provinces de l’Ouest canadien étendent de plus en plus ces principes à d’autres domaines tels que le droit des affaires, le droit médical, le droit du travail, le droit des successions »^[343]. Par conséquent, « de la même façon que le droit collaboratif s’est répandu au départ, il est fort probable que ces avancées soient aussi transmises au Québec dans un avenir très rapproché »^[344].

Quelles sont les conditions favorables et défavorables au droit collaboratif?

Quelles sont les conditions favorables et défavorables pour les protagonistes? Pour les intervenants? Dans le contexte social?

Conditions favorables

Pour les protagonistes et les intervenants

Une étude menée auprès de nombreux individus ayant eu recours au processus de droit collaboratif a révélée quatre principes représentant des conditions favorables aux négociations collaboratives^[345].

D’abord, la réussite du processus varie considérablement en fonction du niveau d’engagement des acteurs ; qu’il s’agisse des intervenants ou des protagonistes^[346]. En effet, les parties « doivent, dès le départ, avoir la volonté très ferme de régler leurs problèmes par un arrangement à l’amiable ». De leur côté, les avocats doivent organiser « une communication structurée et efficace » grâce à leur maîtrise des techniques appropriées^[347].

Ensuite, la transparence s’inscrit comme second facteur favorisant la réussite du processus. D’un côté, les protagonistes doivent divulger toute information pertinente aux négociations et être honnêtes sur leurs intentions face au processus^[348]. De l’autre côté, les avocats collaboratifs doivent exposer clairement aux clients les principes et valeurs du processus afin de s’assurer qu’ils sont conscients de l’ampleur de leur démarche^[349].

Puis, la souplesse et la réceptivité des participants favorisent également le bon déroulement d’un processus de droit collaboratif. Pour les protagonistes, cela implique de respecter les différents styles de pratique des intervenants et d'adapter leur démarche aux valeurs inhérentes du processus^[350]. Pour les avocats collaboratifs, on considère plutôt que cela correspond à modeler leur pratique aux besoins des clients.

En dernier lieu, l’acceptation des limites théoriques et pratiques du droit collaboratif est bénéfique au processus^[351]. En effet, tant les protagonistes que les intervenants doivent faire preuve d’indulgence et accepter que le processus ne fonctionne pas comme une formule prédéfinie, le résultat n’est jamais garanti.

En plus de ces conditions favorables, un facteur additionnel peut contribuer à améliorer les chances de succès du processus : la formation des avocats collaboratifs. Lors du processus de formation de l’intervenant collaboratif, ce dernier apprend à atténuer son rôle de représentant pour faire davantage place à celui de facilitateur^[352]. Malgré tout, en raison de la situation conflictuelle entre les parties, être accompagné d’un avocat collaboratif ayant reçu une formation spécialisée sur la gestion de hauts conflits émotionnels peut augmenter les chances de succès du processus^[353].

Dans le contexte social

Informations manquantes à ce sujet.

Conditions défavorables

Pour les protagonistes

La principale condition défavorable pour les protagonistes concerne leur obligation de communication transparente et de bonne foi^[354]. En effet, pour que le processus découche sur une entente durable, les parties doivent partager entre elles « toute information disponible pour faciliter une meilleure prise de décisions »^[355]. Lors des négociations, le « concept légal de la pertinence » est élargi « pour inclure toute information importante » ^[356]. Ainsi, les parties ne doivent en aucun cas omettre de dévoiler une information pertinente lors du processus, cela risquerait de compromettre la validité de l’entente collaborative^[357].

Pour les intervenants

Pour les avocats collaboratifs, un facteur pouvant nuire au processus concerne leur refus de modifier leur rôle de représentant. En effet, les avocats doivent mettre en pratique les principes collaboratifs appris lors de leur formation et cesser de percevoir l’autre partie et son avocat comme des adversaires^[358]. De plus, en l’asbence d’un tierce partie neutre, les avocats détiennent le rôle de gardien du processus, ils doivent ainsi s’assurer de respecter la procédure et les étapes du processus, une contravention à ces principes pourrait compromettre la réussite du droit collaboratif^[359].

Puis, en plus de ces conditions défavorables, un facteur supplémentaire peut contribuer à diminuer les chances de succès du processus : l’inégalité entre les parties. En effet, lorsqu’on retrouve de la violence conjugale, des troubles mentaux, ou d’autres problèmes instaurant un rapport de force inégal entre les parties, le droit collaboratif ne semble pas être une solution appropriée dû aux compétences limitées des avocats en la matière^[360]. Dans ces cas, le risque est l’utilisation du processus afin de contrer la partie affaiblie à accepter une entente qui ne favorise pas ses intérêts. Ainsi, il est important que les avocats soient attentifs aux signaux et mettent fin au processus dès qu’ils constatent que le processus n’est plus à l’avantage de toutes les parties^[361].

Quelles conditions améliorent ou diminuent les chances de succès du droit collaboratif?

Réponse à cette question intégrée à la question précédente.

Quelle est la durée approximative du droit collaboratif entre le début du processus et sa conclusion?

La durée du processus varie en fonction de différents facteurs, notamment la complexité du conflit, le cheminement des parties et la collaboration des protagonistes à l’intérieur du processus^[362]. Dans la plupart des cas, le déroulement du processus s’étend sur trois à douze mois, et « et se déroule sur quatre à six séances espacées de deux à trois semaines minimum »^[363]. Comme le processus de droit collaboratif appartient d’abord aux clients, ce sont eux qui décident des délais entre chaque rencontre^[364]. Afin d’éviter qu’une partie décide d’outrepasser des étapes, ou à l’inverse, d’allonger les délais à sa guise, les protagonistes peuvent prévoir directement dans l’entente de participation le nombre de rencontres de règlements ainsi que le délai entre ces dernières^[365].

À titre informatif, l’auteur et professeur de droit John Lande présente dans un article les résultats d’une étude menée en 2009 par «l’Académie internationale des profesionnels collaboratifs» [traduction libre]^[366], qui révèle que 15 % des dossiers collaboratifs sont résolus en moins de 3 mois, 47 % en moins de 7 mois,et 80 % en moins d’un an^[367].

Quels sont les coûts associés au droit collaboratif?

Quels sont les coûts financiers du droit collaboratif?

Le principal coût financier du droit collaboratif réside dans les honoraires des avocats, calculés en fonction d’un taux horaire^[368]. Ainsi, le coût total fluctuera selon la complexité du conflit, la durée et le nombre des rencontres, la présence de tiers ou d’experts, etc^[369].

Comme il est souvent difficile de prévoir d’avance le coût total du processus, les parties ayant recours au droit collaboratif témoignent fréquemment que les coûts engendrés par les négociations sont plus important que ce qu’ils avaient esperés^[370]. À l’heure actuelle, il n’a pas encore été démontré que les coûts financiers résultant d’un processus de droit collaboratif demeurent inférieurs à ceux engendrés par une procédure judiciaire traditionnelle^[371].

Cependant, Julie MacFarlane précise dans un rapport de recherche que « la promotion du DFC [droit familial collaboratif] à titre de solution de rechange moins coûteuse que le litige et la négociation devrait, au fil du temps, s’avérer juste. Il est logique de prévoir que l’élimination d’étapes procédurales, des frais de cour et d’un rituel de négociation désynchronisé aura pour effet de réduire les coûts pour le client »^[372].

Quels sont les coûts psychologiques et émotifs du droit collaboratif?

Les protagonistes ayant recours au processus de droit collaboratif font souvent face à un conflit chargé d’émotions. Ainsi, « le droit collaboratif est un outil de facilitation et d’encouragement pour des relations futures plus harmonieuses ainsi qu’un outil pour tenter de minimiser les conséquences sociales, financières et émotionnelles des conflits judiciarisés »^[373]. Le fait que cette méthode de résolution des différends soit conçue spécifiquement « pour des négociations complexes, éprouvantes et chargées d’émotivité » entraîne certaines obligations pour les parties, notamment le devoir de se comporter de façon respecteuse lors des négociations^[374]. Ainsi, les processus de droit collaboratif tentent de fournir un maximum de protections aux protagonistes afin de réduire les coûts émotifs et psychologiques auxquels ils font face. Cela s’effectue notamment par l’insertion obligatoire d’obligations particulières dans l’entente de participation^[375].

Quels sont les coûts sociaux du droit collaboratif?

Pas d’informations assez précises pour répondre à la question de façon claire et détaillée.

Quelles sont les suites du droit collaboratif?

Quelles sont les suites à donner à la conclusion du processus de droit collaboratif?

Voir la question 5.

Quelles sont les prochaines étapes du droit collaboratif, s’il y a lieu?

Voir la question 5.

Quel est le processus d’exécution des conclusions du droit collaboratif? (ex. entente, compte-rendu, rapport, homologation, jugement, dossier)?

Le processus de droit collaboratif se conclut par une entente entre les parties. En effet, lorsque les protagonistes parviennent à un accord, les avocats collaboratifs rédigent une convention qui énonce les principes du règlement et encadre son application pour l’avenir^[376]. Cette convention est signée par les parties et leurs avocats^[377]. Par la suite, « la convention pourra finalement être homologuée et rendue exécutoire par le tribunal compétent » ^[378].

Quels sont les recours en cas de non-respect des engagements conclus à la suite du droit collaboratif?

Non-respect des engagements en cours de processus

Lorsque le non-respect des engagements se produit au cours du processus de droit collaboratif, une partie peut unilatéralement mettre fin à la procédure entamée. En effet, comme il s’agit d’un processus volontaire, les parties peuvent s’y soustraire sans contrainte si elles s’aperçoivent que le processus ne leur convient plus^[379]. Par exemple, une partie qui suspecte un autre protagoniste de lui cacher des informations pertinentes peut décider de mettre fin aux négociations^[380]. De plus, les avocats doivent également se retirer du processus lorsqu’ils constatent que leur client ne respecte plus les règles du jeu^[381].

Non-respect des engagements à la suite du processus

Lorsqu’on fait face au non-respect des engagements prévus à l’entente entre les parties, les recours varient. Au Québec, l’entente intervenue à la suite du règlement d’un litige ou d’un conflit à l’amiable n’a aucune force de loi et ne confère donc aucun recours légal spécifique en cas de non-respect^[382]. C’est pourquoi il sera avantageux pour les parties de faire homologuer leur entente afin que cette dernière obtienne la force exécutoire d’un jugement^[383]. Par la suite, si une partie ne respecte pas l’entente, les mêmes recours qu’en cas de non-respect d’un jugement du tribunal pourront être exercés par la partie lésée. Par exemple, lorsqu’un conjoint ne respecte pas les modalités de la garde de leur enfant, l’autre partie à la convention pourra s’adresser au tribunal compétent afin d’effectuer une demande d’outrage au Tribunal^[384].

Quels sont les indices de réussite du droit collaboratif?

Quels sont les éléments qui permettent de conclure à la réussite ou à l’échec du droit collaboratif pour les protagonistes? Pour les intervenants? Dans le contexte social?

Réponse intégrée à la prochaine question, pas suffisament d’informations pour répondre au volet « dans le contexte social » en détails.

Comment est mesuré-e la réussite ou l’échec du droit collaboratif?

Comme le but premier du processus consiste à aider les parties à conclure une entente mutuellement acceptable^[385], c’est habituellement lorsqu’une convention est rédigée qu’on conclut à la réussite du droit collaboratif. Cependant, l’indice de réussite du processus tient également compte du maintien des relations entre les parties, comme il s’agit souvent d’une de leur motivation à choisir ce MISC^[386].

Pour les avocats collaboratifs, la réussite du processus découle du niveau de collaboration qu’ils obtiennent avec l’avocat de l’autre partie afin de conjuger les intérêts des protagonistes à l'intérieur de l’entente. La relation des avocats avec les tiers qui assistent au processus est également primordiale à la réussite du droit collaboratif. En effet, la façon dont les intervenants travaillent ensemble afin d’aider les parties à surmonter les défis émotionnels, financiers et légaux inhérents à leur conflit s’avère marquante « non seulement pour les clients individuels, mais pour le bien-être social collectif car ces efforts affectent directement la capacité de nos amis, parents et voisins à élever la prochaine génération en bonne santé » [Traduction libre]^[387].

Selon des recherches empiriques, « le taux de réussite du processus collaboratif dépasse largement les 90 %, et il est utile de rappeler que des ententes négociées sont mieux respectées. L’expérience tend à démontrer que des ententes auxquelles les parties ont participé et qui ont été élaborées en leur présence et celles de leurs avocats sont plus durables »^[388].

Quelles sont les critiques du droit collaboratif?

Quelles sont les forces du droit collaboratif pour les protagonistes? Pour les intervenants? Dans le contexte social?

Protagonistes

D’abord, le droit collaboratif offre aux protagonistes un grand degré de contrôle sur le processus. Chaque décision entourant le processus de droit collaboratif est prise par les parties, allant du choix de l’avocat, aux modalités de l’accord en passant par le lieu des rencontres de règlement^[389].

Ensuite, la confidentialité et l’obligation de transparence imposées par l’entente de participation permettent aux protagonistes de communiquer de façon ouverte tout en sachant que l’autre partie ne tentera pas de dissimuler des informations importantes^[390].

Puis, « le droit collaboratif assure aux parties que leurs ententes ont été créées et pensées pour leurs besoins avec l’aide d’un conseiller légal »^[391]. En effet, la souplesse du processus permet aux protagonistes de s’entendre sur une solution sur mesure, dans certains cas plus adaptés que celle qu’elles auraient obtenu en ayant recours au processus judiciaire^[392].

Intervenants

Le processus de droit collaboratif permet aux principaux intervenants, les avocats, de travailler en équipe dans un environnement de coopération^[393]. Ils ont également l’occasion d’appliquer la négociation sur les intérêts également qualifiée de « négociation raisonnée »^[394].

Quant aux autres intervenants, pour la plupart des tiers experts ou en soutien^[395], le processus de droit collaboratif leur permet d’apporter leur expertise et leurs compétences dans un contexte différent. En effet, ces derniers bénéficient de l’aide des autres membres de l’équipe collaborative tout au long du processus^[396]. De plus, le droit collaboratif encourage ces accompagnateurs à développer des méthodes de communication et de coordination avec les autres intervenants afin de favoriser la conclusion d’une entente entre les protagonistes^[397].

Contexte social

En règle générale, « il est extrêmement rare qu’un processus de droit collaboratif n’aboutisse pas et les statistiques concordantes des nombreux pays le pratiquant, font état d’un taux stable de succès de l’ordre de 95% »^[398]. Ainsi, les parties ayant recours au droit collaboratif n’auront, pour la plupart, pas recours aux tribunaux à la suite du processus, ce qui permet d’éviter l’éventualité de sagas judiciaires^[399].

Quelles sont les limites d’application ou les faiblesses du droit collaboratif pour les protagonistes? Pour les intervenants? Dans le contexte social?

Protagonistes

Le rapport de recheche rédigé par Julie Macfarlane (voir la question 27.1) fait état de faiblesses du processus collaboratif^[400]. D’abord, plusieurs clients impliqués dans l’étude ont témoigné que le processus « entraîne des coûts et des délais plus importants que ce qu’ils avaient cru ». En effet, certains client ayant eu recours au droit collaboratif ont témoigné qu’ils « auraient eu besoin qu’on leur explique plus clairement, d’emblée, ce que cet engagement pouvait entraîner pour eux plus tard, émotivement et pratiquement » ^[401]. De plus, certains protagonistes ont formulé des critiques concernant l’entente de participation, plus particulièrement la clause de renonciation. Cette clause, implique qu’en cas d’échec du processus, les avocats renoncent à représenter leur client lors de procédures judiciaires, obligeant ceux-ci à recommencer les démarches avec de nouveaux procureurs^[402].Ainsi, plusieurs protagonistes ayant eu recours au droit collaboratif se sont sentis « forcés de rester « engagés » dans le processus en tout temps — sentiment qui ne leur donnait pas toujours une impression d’autonomie »^[403].

Le processus de droit collaboratif comporte également des limites d’application. En effet, ce dernier ne devrait pas être utilisé lors d’un rapport de force inégal entre les parties ou lorsque la relation est sujet de violence ou d’abus^[404]. En raison des compétences limitées des avocat en la matière, ces derniers ne sont pas habilités à accompagner le client de façon adéquate dans ces situations particulières. Ainsi, il est primordial que des questions soient posés aux protagonistes au tout début du processus afin d’éviter qu’une partie en situation de force utilise le processus de droit collaboratif afin de maintenir son contrôle et d’affaiblir davantage l’autre^[405].

Quelles sont les perspectives d’avenir du droit collaboratif?

Est-ce que l’usage du droit collaboratif est en développement? En augmentation? En diminution?

Depuis l’apparition du droit collaboratif, son utilisation ne s’est non seulement répandue à travers le monde, mais s’est également étendue à différents domaines du droit^[406]. L’augmentation de l’usage de ce MISC peut être attribuée, à l’origine, aux changements sociétaux en matière de divorce^[407]. En effet, les avocats ont remarqué au cours des dernières décénnies que les couples se tournaient en premier lieu vers la recherche de solutions à l’amiable avant de recourir aux tribunaux^[408]. Ainsi, il s’agit d’un facteur important au développement du droit collaboratif. Au Québec, le droit collaboratif risque de continuer son développement en raison de l’obligation actuelle des parties de « considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s’adresser aux tribunaux » ^[409].

Est-ce que le droit collaboratif est susceptible de se développer dans des domaines autres que celui de son origine?

Voir la question 19.

Qui sont les chefs de file dans le domaine du droit collaboratif?

Qui sont les auteurs, les praticiens et les chefs de file (en précisant leur(s) titre(s) professionnel(s)) reconnus du droit collaboratif?

États-Unis

Tout d’abord, « Stuart Webb, un avocat de Minneapolis, est reconnu comme le « fondateur du droit familial collaboratif »^[410]. Après de nombreuses années de pratique en droit matrimonial, il décide de modifier sa façon de pratiquer afin de développer une méthode qui exclut les aspects négatifs du système de justice traditionnel^[411]. Ainsi, c’est en apprenant à travailler conjointement avec l’avocat de l’autre partie qu’il développe le droit collaboratif. Il commence à enseigner cette méthode à des juristes interressés par cette nouveauté. Plusieurs groupes de droit collaboratif sont alors formés aux États-Unis, entraînant par la suite le développement de cet outil au Cananda et même à l’international^[412].

Après avoir été initiée au droit familial collaboratif, l’avocate californienne Pauline H. Tesler reconnue en droit matrimonial litigieux « pilota cette pratique en Californie » ^[413]. Ainsi, cette dernière représente non seulement l’une des principales instigatrices du développement de la méthode, mais « elle demeure aujourd’hui encore une théoricienne du droit collaboratif et publie des ouvrages qui font autorité » ^[414].

Canada

Au Canada, la professeure de la faculté de droit de l’Université de Windsor Julie MacFarlane a mené une étude de trois ans, financée par le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada et le ministère de la Justice du Canada, dans le but de « connaître la valeur ajoutée par le DFC [droit familial collaboratif] dans le déroulement et l’issue des litiges en matière de divorce, et en particulier son incidence sur les clients »^[415]. Le rapport de cette étude, rédigé par Macfarlane, dresse un portrait de la pratique du droit familial collaboratif au Canada et aux États-Unis^[416].

De plus, Michaela Keet, professeure de droit à l’Université de la Saskatchewan, est l’auteure de nombreux articles portant sur le droit collaboratif. Dans ses écrits, cette dernière aborde notamment la notion d’engagement du client à l’intérieur du processus^[417].

Québec

En 2003, quatre avocats formés au droit collaboratif en Ontario décident de développer ce processus de résolution des différents au Québec. Ainsi, Donald Devine, Francine Nantel, Louise Woodfine et Martha Shea fondent le Groupe de droit collaboratif du Québec, qui détient le rôle de former les avocats collaboratifs^[418]. C’est donc en raison de l’initiative de ces juristes que « le Québec fait office de pionnier en matière de droit collaboratif sur la scène internationale francophone »^[419].

Par ailleurs, Louise Woofine, a ainsi enseigné le droit collaboratif à de nombreux avocats québécois. De surcroît, ses connaissances l’ont amené à enseigner le droit collaboratif au Nouveau-Brunswick, en France et en Italie^[420].

Me Diane Chartrand, présidente du Groupe de droit collaboratif du Québec, contribue aussi au processus de formation des avocats collaboratifs, non seulement au Québec, mais également en Suisse. Son expérience pratique en droit collaboratif l’a également amené à être conférencière sur le sujet à Moncton, au Luxembourg et en Belgique^[421].

Quels sont les sites Web pertinents concernant le droit collaboratif?

Pour en apprendre davantage sur le droit collaboratif ou trouver un avocat collaboratif, il est possible de se rendre directement sur le site du Groupe de droit collaboratif du Québec^[422]. Cette plateforme renferme différents onglets pouvant être pertinents dépendament de l’objectif recherché. L’onglet « Est-ce le bon choix pour vous » présente diverses informations afin de déterminer si le processus convient réellement à une situation particulière^[423]. De plus, l’onglet « FAQ - Foire aux questions » présente diverses questions pertinentes en lien avec le processus ainsi que leurs réponses respectives^[424].

Quelles sont les autres références utiles pour obtenir de l’information sur le droit collaboratif?

Quels sont les livres, dépliants, guides pratiques, vidéos explicatives, formations, etc. sur le droit collaboratif?

Pour en apprendre davantage sur les modes de prévention et de règlement des différends, il est possible de consulter le site internet du ministère de la Justice du Québec. Cette page web présente les avantages de ces modes et la façon de les utiliser^[425].

Le Réseau juridique du Québec (RJQ) présente sur son site internet un texte sur la justice participative, rédigé par le Barreau du Québec^[426]. La justice participative y est décrite comme une façon personnalisée pour toute personne de faire valoir ses droits et de faciliter son accès à la justice^[427]. On retrouve une description de plusieurs modes de prévention et de règlement des différends, notamment le droit collaboratif. Ainsi, ce document peut être consulté à titre de référence pour obtenir de l’information sur le droit collaboratif.

De plus, un document téléchargeable intitulé Le droit collaboratif : « un processus de résolution de conflits sans la menace d’avoir recours aux tribunaux » est accessible sur le site internet du cabinet Brodeur Prémont Lavoie avocats^[428]. Ce document contient une foule d’informations sur le droit collaboratif, abordant notamment son historique, les étapes du processus et les techniques de communication utilisées à l’intérieur de ce dernier^[429].

Quelles sont les références québécoises sur le droit collaboratif?

Actuellement, la plupart des articles de doctrine francophones portant sur le droit collaboratif proviennent du Québec^[430]. En effet, « c’est ici que l’on retrouve les premiers avocats francophones à s’être sensibilisés à ce nouveau processus et à s’en être approprié les principes et valeurs pour les mettre en pratique »^[431].

Outre les sites internet mentionnés précédement, le chapitre Le droit collaboratif : la diversification de la pratique, du volume Développements récents en justice participative : la diversification de la pratique de l'avocat, contient une foule d’informations afin de se renseigner sur le processus de droit collaboratif. Les auteures du chapitre, Martha Shea et Suzanne Clairmont, représentent deux instigatrices du droit collaboratif au Québec. Ces dernières se sont ainsi inspirées de leur expérience en tant qu’avocates collaboratrices tout en ayant recours à diverses sources anglophones afin de documenter leur écrit^[432].

Quelles sont les références canadiennes sur le droit collaboratif?

Tout d’abord, deux sites internet ontariens sont utiles afin d’obtenir de l’information sur le droit collaboratif. Premièrement, la plateforme Ontario Association of Collaborative Professionals^[433] fournit des explicaitons détaillées sur le processus collaboratif et l’approche interdisciplinaire de ce mode d’intervention. Un onglet est disponible afin de touver des profesionnels collaboratifs par région^[434]. De plus, des séances d’informations et des conférences au sujet du droit collaboratif sont offertes au grand public^[435]. Deuxièmement, une page web abordant le droit collaboratif familial en Ontario est accessible sur le site internet du groupe KPA Lawyers^[436]. Via cette plateforme, il est possible de visionner une vidéo de neuf minutes présentant le processus collaboratif, son application et ses avantages.

Ensuite, de par le nombre de données empiriques qu’il comprend, le rapport de Julie Macfarlane est une source importante sur le processus de droit collaboratif. On y retrouve de la documentation sur ce mode d’intervention, particulièrement en ce qui concerne son application au Canada^[437].

Quelles sont les références internationales sur le droit collaboratif?

D’abord, un article rédigé par Stu Webb présente de l’information sur le droit collaboratif du point de vue d’un praticien^[438]. Comme Webb est reconnu comme le fondateur du droit collaboratif, cette publication permet de comprendre ses motivations lors de la création du processus. Toutes les étapes de ce processus sont détaillées à l’aide d’exemples concrets et de recommendations^[439]. De plus, les principes généraux de ce mode d’intervention sont expliqués et divisés en sections afin de repérer facilement l’information.

Ensuite, le site internet de « l’Académie internationale des professionnels collaboratifs » [traduction libre]^[440] rend disponible des documents téléchargeables concernant divers aspects du droit collaboratif. On y retrouve notamment une comparaison du processus collaboratif avec le processus judiciaire traditionnel.

Puis, le site web de l’Association Française des Practiciens de Droit Collaboratif^[441] renferme plusieurs informations destinées à différents acteurs. En effet, divers onglets sont disponibles afin d’en apprendre davantage sur le processus et de contacter un professionnel collaboratif. Pour les praticiens, un onglet présentant le processus de formation au droit collaboratif est accessible^[442], ainsi qu’une section afin d’adhérer à l’association.

Quelles sont les sources de droit pertinentes au droit collaboratif?

Quels sont les lois et les règlements pertinents au droit collaboratif?

Depuis le 1^er janvier 2016, le nouveau Code de procédure civile (Cpc)^[443], aux articles 1 à 7, prévoit les principes de la procédure applicable aux modes de prévention et de règlement des différends. L’article premier du Cpc impose aux parties une obligation de considérer le recours à ces modes avant de s’adresser aux tribunaux^[444]. L’objectif premier de cette obligation consiste à « inciter les personnes ayant un différend à poser des actions pour tenter de s'entendre avant que les choses s’enveniment au point de les judiciariser. Elle favorise également le passage de la culture du procès à celle de l'entente »^[445]. Le droit collaboratif fait ainsi partie de ces modes de prévention et de règlement des différends et s’inscrit dans la mouvance de la justice participative^[446].

On évoque également le droit collaboratif dans l’entente du 4 décembre 2020 entre le ministre de la Justice et le Barreau du Québec concernant le tarif des honoraires et les débours des avocats dans le cadre du régime d’aide juridique et concernant la procédure de règlement des différends^[447]. Cette entente prévoit notamment les tarifs pour les modes de prévention et de règlement des différents^[448]. Le deuxième alinéa de l’article 34 de cette entente décrit le droit collaboratif comme étant « la participation à une négociation visant un règlement avant le dépôt d’une demande introductive d’instance, encadrée par un protocole et où les avocats se désistent s’il n’y a pas de règlement »^[449].

Outre ces dispositions, les avocats collaboratifs demeurent soumis aux règles prévues au Code de déontologie des avocats lors de leur pratique^[450]. En effet, le code « s’applique à tout avocat, quel que soit le mode d’exercice de ses activités professionnelles »^[451]. Les avocats collaboratifs doivent alors agir « avec honneur, dignité, intégrité, respect, modération et courtoisie »^[452]. Les autres intervenants au processus de droit collaboratif sont également soumis aux règles déontologiques encadrant l’exercice de leur profession, notamment les spécialistes en santé mentale et les thérapeutes^[453].

Quelles sont les décisions pertinentes au droit collaboratif?

La décision Webb v. Birkett^[454] de la Cour d’appel de l’Alberta traite du droit collaboratif et du rôle des parties et des avocats à l’intérieur du processus. La Cour précise que le devoir de diligence auquel est tenu un avocat collaboratif envers ses clients demeure le même que celui imposé à tout praticien en droit de la famille^[455]. En effet, ce devoir n’est pas amoindri du seul fait qu’un processus de droit collaboratif est sélectionné par les parties.

Ainsi, tel que confirme la cour dans la décision Noble c. Arsenault : « les avocats de droit familial collaboratif doivent prendre part au processus et conseiller leurs clients du mieux qu’ils le peuvent tout en s’efforçant de conserver une atmosphère de coopération et d’intégrité qui favorise l’émergence d’une solution mutuellement avantageuse pour les parties »^[456].

Plusieurs décisions rendues dans d’autres provinces canadiennes, notamment en Saskatchewan et au Nouveau-Brunswick, traitent de la confidentialité du processus de droit collaboratif. D’abord, la décision Hogan v. Hogan^[457], rendue en 2011 par Cour du Banc de la Reinede la Saskatchewan, se penche sur la confidentialité des documents qui sont échangés au cours du processus collaboratif. Dans son analyse, la Cour conclut que les documents préparés dans le seul but d’être utilisés durant le processus collaboratif sont protégés par la clause de confidentialité de l’entente de participation et ne peuvent être admis en preuve lors d’une instance subséquente^[458]. En ce qui concerne les documents préparés à d’autres fins, non liées au processus de droit collaboratif, ils conservent leur caractère d’admissibilité^[459].

Puis, la décision Noble c. Arseneault^[460] de la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick confirme la décision D.A. c. L.A.^[461], dans laquelle les avocates collaboratives « s’opposent à la demande de divulgation de leurs anciens clients pour des raisons de confidentialité » ^[462]. Par le biais de ces décisions, la Cour confirme que les documents créés au cours du processus de droit collaboratif sont protégés en raison de leur caractère confidentiel^[463]. Malgré cela, les documents dont on peut en contraindre la production en vertu de la loi peuvent être introduits au cours d’une instance^[464].

Quels sont les codes de déontologie et les codes de conduite applicables au droit collaboratif?

Au Québec, il n’existe pas de codes de conduite ou de déontologie exclusivement dédiés au droit collaboratif. Malgré tout, les intervenants au processus sont soumis aux règles déontologiques encadrant la pratique de leur profession (voir question 29.1).

Sur les moteurs de recherche comme Google, quels mots-clés (termes et expressions, en français et en anglais) permettent de trouver de l’information sur le droit collaboratif?

Il est possible de trouver de l’information sur les moteurs de recherche en utilisant le mot clé « droit collaboratif ». Il s’avère utile d’affiner la recherche en ajoutant le mot clé « Québec » à la barre de cherche. De cette manière, le nombre de résultats diminue considérablement et les premiers résultats affichés présentent des ressources québécoises pertinentes afin d’en apprendre davantage sur le droit collaboratif. En effet, les premiers résultats affichent différents onglets du site internet du Groupe de droit collaboratif du Québec où il est possible d’obtenir une multitude d’informations sur le processus et de contacter un avocat collaboratif. Puis, cette requête de recherche permet aussi d’accéder au site internet de différents cabinets d’avocat présentant une description et des explications détaillées sur le processus de droit collaboratif.

De plus, lorsque la recherche porte sur un élément spécifique du droit collaboratif, il est possible d’utiliser le mot-clé « droit collaboratif et Québec » et d’ajouter directement à la barre de recherche l’aspect désiré. Par exemple, pour effectuer une recherche sur les coûts du processus de droit collaboratif, il est pertinent d’utiliser les mots-clés « droit collaboratif et Québec et coûts ». De cette manière, les premiers résultats obtenus demeurent des sources québécoises et ces dernières font mention des coûts inhérents au processus de droit collaboratif.

Quelles sont les informations complémentaires utiles pour comprendre le droit collaboratif?

Quels sont les statistiques, tableaux et autres informations pertinentes au droit collaboratif? Si nécessaire, mettez en annexe de cette fiche signalétique ces informations complémentaires.

Exemple d’entente de participation en annexe^[465].

Quel est le vocabulaire spécifique au droit collaboratif?

Quels sont les termes particuliers utilisés pour décrire le droit collaboratif? Quelles sont les définitions de ces termes spécialisés?

Lorsque le droit collaboratif est utilisé dans le domaine familial, ce dernier reçoit souvent l’appelation « droit collaboratif familial » ou « droit collaboratif de la famille ». Puisqu’au Québec le droit collaboratifse pratique majoritairement dans le domaine du droit de la famille^[466], le processus est parfois qualifié de « familial » même lorsque ce dernier est abordé de manière générale. Ainsi, il est nécessaire de porter une attention particulière lors de la recherche car le droit collaboratif peut être désigné de « droit collaboratif familial », même lorsque l’information présentée n’est pas en lien avec un domaine spécifique du droit.

De plus, l’entente signée par les parties, leurs avocats et les différents intervenants au processus est décrite sous différents termes. Cet engagement contractuel renferme les diverses modalités du processus collaboratif, incluant les objectifs, les droits et obligations des parties ainsi qu’une clause de confidentialité^[467]. Cette entente emprunte différents noms, ayant toutefois une signification semblable : charte collaborative^[468], entente de droit collaboratif^[469], entente de participation en droit collaboratif, entente de désistement, etc.

Quels sont les termes anglais utilisés pour le droit collaboratif?

Dans les secteurs anglophones, le droit collaboratif est appelé « collaborative law » ou « collaborative family law ». Il est également possible de repérer l’appelation « collaborative practice » à l’intérieur de certains textes afin de désigner le processus de droit collaboratif^[470].

Quelles sont les abréviations propres au droit collaboratif? Organisations? Lois?

Tout d’abord, le droit collaboratif est un mode de prévention et de règlement des différends^[471] (PRD). Depuis l’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile (Cpc)^[472] il est nécessaire de considérer d’abord ces modes de prévention et de règlement des différends « avant de s’adresser aux tribunaux pour régler des malentendus, des problèmes, des différends, des oppositions ou même des conflits »^[473]. Ainsi, il est possible de retrouver les abréviations « PRD » et « Cpc » à l’intérieur des textes québécois abordant le droit collaboratif.

Puis, le terme « droit collaboratif » est souvent abrégé par l’expression « DC »^[474] à l’intérieur des sources francophones, qu’elles soient québécoises, canadiennes ou internationales. L’expression « droit familial collaboratif » est souvent simplifiée pas l’abréviation « DFC »^[475]. Dans les écrits anglophones, le processus de droit collaboratif est plutôt abrégé par l’abréviation « CL »^[476] pour « collaborative law », ou « CFL »^[477] pour « collaborative family law ».