Justice participative

D’une manière générale, en quoi consiste la justice participative en tant que concept lié aux MISC?

Quelle est la définition générale de la justice participative?

L’administration de la justice, tel que l’incarne le système traditionnel, repose sur un modèle contradictoire^[1] : « le juge dira le droit à la suite de l’audition des parties »^[2]. Cette manière de concevoir la justice laisse cependant « peu de place à une réelle participation de la part des justiciables »^[3]. D’une part, le processus contradictoire limite les possibilités qu’un dialogue véritable s’installe entre les personnes. L’exercice s’apparente ainsi à un « monologue pour chaque partie »^[4] qui plaide leur cause. D’autre part, le processus judiciaire « marginalise » les personnes impliquées dans un différend puisque sa résolution appartient au juge^[5]. Or, une tendance sociale se dessine depuis le début des années 2000 laquelle valorise notamment l’autonomie dans la prise décision. Les personnes aux prises avec un différend veulent participer, veulent être écoutées, veulent être impliquées dans l’élaboration de la solution^[6]. L’offre de justice traditionnelle ne répond plus aux attentes des gens^[7]. Des études empiriques démontrent d’ailleurs que les citoyens sont inconfortables avec le modèle contradictoire en plus de considérer que les juges ne semblent pas aptes à reconnaître les circonstances particulières de leur problème^[8]. Cette perception négative à l’endroit des institutions judiciaires paraît plus élevée chez certaines communautés culturelles et chez certains groupes marginalisés^[9]. De plus, le système de justice est difficilement accessible pour une partie de la population^[10]. Les tribunaux sont surchargés, les coûts et les délais pour obtenir justice ne cessent de croître. Cette crise de confiance à l’égard des institutions judiciaires se traduit par le phénomène du « décrochage judiciaire »^[11]. Les personnes désertent le système de justice puisqu’il est « inaccessible et inadapté »^[12] à leurs besoins.

La justice participative vise donc à combler les limites actuelles du système judiciaire en permettant aux personnes de participer activement à la résolution de leur différend en établissant un « dialogue participatif »^[13] entre elles^[14].

Les définitions de la justice participative

La définition de la « justice participative » fait l’objet de débats.

L’expression « justice participative » tire son origine du rapport La transformation des rapports humains par la justice participative présenté en 2003 par la Commission du droit du Canada. Son objectif consiste à donner la parole à toutes les personnes touchées par un conflit. Ainsi, elle instaure un processus de dialogue menant à une entente consensuelle. Ce rapport dialogique se veut direct, c’est-à-dire sans intermédiaire^[15]. Par ailleurs, dans son rapport, la Commission du droit du Canada distingue la justice réparatrice — en contexte pénal — de la justice consensuelle — dans le contexte non pénal. Les deux concepts qu’utilise la Commission du droit du Canada se rapportent à la justice participative. Nous référons à la « justice participative » pour désigner les modes de prévention et de règlement des différends dans le contexte non pénal, soit de justice civile, ce qui inclut, sans s’y limiter, les affaires contractuelles, commerciales, familiales ainsi que les relations entre l’État et les personnes ou les entreprises^[16].

Pour le Barreau du Québec, la justice participative instaure une conception philosophique de la justice : « [la justice participative] recherche un sentiment de justice chez les citoyens concernés, par leur participation et des approches adaptées aux circonstances, aux intérêts et aux capacités des personnes ou instances impliquées »^[17]. Le Barreau du Québec favorise une nouvelle culture juridique dans laquelle les avocats sont appelés à jouer un rôle de premier plan. Le juriste sert d’intermédiaire pour faire connaître les multiples outils mis à la disposition du citoyen pour qu’il puisse obtenir justice. Ultimement, le choix du mode de résolution du différend approprié appartient à la personne touchée par le conflit, à la suite des conseils qu’il reçoit de son avocate ou de son avocat^[18].

Pour Jean-François Roberge, la justice participative constitue une « culture de traitement des différends portée par des valeurs participatives »^[19]. La finalité des processus de justice participative est « l’atteinte d’un “sentiment de justice” chez les parties en conflit »^[20]. Ces processus se pratiquent « par des modes de régulation social participatifs tels que la facilitation et la médiation qui actualisent des valeurs de proactivité, de respect et de créativité »^[21]. Pour Jean-François Roberge, la justice civile n’est pas l’apanage des tribunaux judiciaires. Les processus de justice participative permettent de solutionner des conflits par l’élaboration d’ententes justes pour les protagonistes^[22].

Certains auteurs américains font référence à la « justice participative » dès le début des années 1990. Pour Sandra Gerber, la justice participative ne devrait pas être perçue uniquement comme une manière de gérer et de résoudre un conflit. Il s’agit avant tout d’une valeur à respecter^[23]. Pour sa part, Brynna Connolly renvoie à la justice participative lorsqu’elle traite des mécanismes de résolutions de litiges non étatiques, c’est-à-dire autrement que par le recours aux tribunaux^[24]. Selon elle, ces modes peuvent être particulièrement efficaces, notamment en raison des coûts qui sont moindres^[25].

Le caractère participatif

La justice participative implique la participation active des personnes. Au Québec, toutefois, il semble y avoir une controverse sur la signification du « caractère participatif ». En effet, suivant l’une ou l’autre des définitions que proposent les auteurs Jean-François Roberge et Miville Tremblay, dont la définition est reprise par le Barreau du Québec, la participation des personnes au sein d’un processus de règlement des différends se conçoit différemment.

Pour Miville Tremblay et le Barreau du Québec, la justice participative est au service d’une justice accessible. L’accessibilité à la justice passe par la connaissance des différents modes de résolution de conflits : « La justice est accessible par de multiples outils que le citoyen doit connaître et comprendre pour pouvoir orienter sa vie selon ses attentes personnelles, ses moyens, ses capacités et obtenir pleinement satisfaction »^[26].

La participation se conçoit alors par la recherche d’un mode de solutions de conflits. Ce mode doit répondre aux besoins et aux intérêts de la personne. Tout mode peut faire partie de la solution, y compris les voies traditionnelles judiciaires, c’est-à-dire le procès^[27]. D’ailleurs, le recours aux tribunaux « peut être une excellente option quand c’est le client qui le choisit en toute connaissance de cause »^[28].

En somme, pour Miville Tremblay et le Barreau du Québec, la participation se résume à choisir un mode d’intervention avec l’aide d’un avocat. Cette définition semble pour le moins inconciliable avec le terme « participatif ». En effet, la notion de « justice participative » réfère non seulement aux choix du mode de résolution de différend, mais elle réside aussi « dans l’exigence que le conflit soit résolu par les parties et non par une voix externe, juge ou arbitre »^[29]. Une personne peut choisir le procès comme mode de résolution de conflit, mais le recours aux tribunaux ne constitue pas un mode de « justice participative » puisque dans le contexte judiciaire la personne est dépossédée du choix de la solution.

Certains critiquent l’approche du Barreau en affirmant qu’elle s’avère source de confusion^[30]. À titre d’exemple, Pierre-Claude Lafond mentionne que la justice participative vise d’abord les modes de prévention et de règlements des différends (« PRD »)^[31]. Les modes de PRD « marque[nt] la différence avec la voie traditionnelle, différence avec laquelle il apparaît capital d’insister »^[32]. Ces processus se veulent des solutions de rechange au processus judiciaire^[33], c’est-à-dire des « modes alternatifs » dans le sens d’alternative aux tribunaux^[34]. En somme, la justice participative réfère aux autres modes pour obtenir justice différemment que par la voie traditionnelle judiciaire puisque « la justice ne se trouve pas uniquement devant les tribunaux »^[35]. Toutefois, en présentant les modes de prévention et de règlement des différends comme des « alternatives » au contentieux civil, le professeur Lafond exclut la conférence de règlement à l’amiable (« CRA ») de la philosophie de la justice participative. Or, la CRA constitue un mode qui s’inscrit dans l’esprit de la justice participative puisqu’elle permet aux personnes – bien qu’elles aient déposé une demande devant un tribunal – d’échanger entre elles afin d’arriver à une entente qui puisse résoudre l’impasse dans laquelle elles se trouvent. Même si la CRA nécessite l’intervention d’un ou d’une juge et bien que le processus se déroule à l’intérieur du système judiciaire, le ou la juge qui préside une CRA ne dispose pas d’un pouvoir décisionnel quant à la solution privilégiée^[36].

Pour sa part, Jean-François Roberge prétend que le caractère participatif renvoie à la participation directe des personnes dans le choix du mode de PRD. Il ajoute toutefois que cette participation implique directement les individus « dans la prise de décision qui mènera aux choix des normes qui réguleront leurs relations futures »^[37]. Une personne peut donc utiliser un mode de PRD sans que le cadre d’intervention dans lequel elle agit se qualifie de situation de justice participative dans la mesure où les personnes ne participent pas directement au processus. Dans son ouvrage Justice participative : fondements et cadre théorique^[38] publié en 2017, Roberge précise :

« L’idée de la justice participative comme nous le proposons dans ce livre vise l’atteinte d’un sentiment de justice par l’entremise d’une solution créative à la fois équitable et respectueuse de l’ordre publique qui découle d’un processus favorisant la contribution proactive de chacune des personnes impliquées et une interaction respectueuse entre les personnes »^[39].

Dans le cadre de ce projet de recherche, la participation ne peut se concevoir que par le choix d’un mode de prévention et de règlement des différends. Le caractère participatif renvoie non seulement à la participation active des gens aux choix du mode de PRD, mais aussi à leur participation au processus ainsi qu’à la création d’une entente, dont les modalités proviennent d’un échange direct entre les personnes. Il nous semble aussi que « le choix des normes qui réguleront leurs relations futures »^[40] s’avère exigeant puisqu’il limite les modes « participatifs ». Certains intervenants peuvent influer sur le choix des normes en raison notamment de leur expertise. Il importe cependant que la solution appartienne aux protagonistes à la suite d’un dialogue direct. En somme, les processus de justice participative impliquent, d’une part, l’appropriation par les personnes du choix d’un mode de prévention ou de règlement des différends et, d’autre part, la participation de ces personnes à une solution acceptable pour elles. Par ailleurs, cette solution acceptable pour les protagonistes au conflit peut avoir été obtenue par leur participation issue d’une approche collaborative ou compétitive.

Les contextes d’application de la justice participative

La justice participative est mise en œuvre par certains modes de prévention et de règlement des différends. La médiation, le partenariat préventif, la facilitation, la négociation, la conciliation, la conférence de règlement à l’amiable^[41] (« CRA ») ainsi que le droit collaboratif sont des modes qui appartiennent au mouvement de la justice participative^[42]. L’énumération n’est pas exhaustive puisqu’il existe d’autres modes de PRD qui favorisent la justice participative. Les caractéristiques communes de ces modes demeurent toutefois qu’ils encouragent le consensus^[43] et la collaboration. Le processus participatif, qui se fonde sur un dialogue direct entre les protagonistes, repose sur un modèle non accusatoire^[44] dont « le but est de chercher à comprendre l’autre et non à le convaincre »^[45]. Cette période d’échanges est l’occasion pour les personnes d’exprimer leurs sentiments, de faire preuve d’empathie envers l’autre et d’être à l’écoute de ses besoins.

La médiation est un bon exemple de justice participative. Ce processus fait l’objet de dispositions spécifiques incluses dans le Code de procédure civile, notamment l’article 605, lequel prévoit :

605. Le médiateur est choisi par les parties d’un commun accord, directement ou par l’entremise d’un tiers.

Il aide les parties à dialoguer, à clarifier leurs points de vue, à cerner leur différend, à identifier leurs besoins et leurs intérêts, à explorer des solutions et à parvenir, s’il y a lieu, à une entente mutuellement satisfaisante. Les parties peuvent le charger d’élaborer avec elles une proposition pour prévenir ou régler le différend.

Le médiateur est tenu de signaler aux parties tout conflit d’intérêts ou toute situation qui pourrait laisser croire à l’existence d’un tel conflit ou mettre en doute son impartialité.

L’objectif de la médiation « consiste à offrir un processus de négociation spécifique, qui fait appel aux services d’un tiers impartial qui ne détient ni pouvoir coercitif ni pouvoir décisionnel, pour aider les parties en conflit à trouver des solutions à leur litige »^[46]. Pour ce faire, « ce sont les parties au conflit qui déterminent leurs solutions et les conditions de leurs ententes »^[47]. La médiation est consensuelle puisque, d’une part, elle est volontaire et, d’autre part, elle ne repose pas sur un modèle accusatoire^[48]. L’intervention vise à dégager « des solutions réalistes et viables »^[49] qui tiennent compte des circonstances particulières. La médiation familiale, la médiation citoyenne ainsi que la médiation scolaire constituent des modes d’interventions qui s’inscrivent dans le mouvement de la justice participative.

Comme autre exemple, mentionnons le droit collaboratif qui consiste en « un processus contractuel volontaire de règlement des différends adapté aux besoins et au rythme des parties qui désirent trouver une solution négociée à leur situation pour ainsi éviter l’imposition d’une décision au tribunal »^[50]. Dans le cadre de ce mode, « chaque partie est représentée par un avocat dont le mandat est de l’accompagner, l’aider et l’assister afin de trouver une solution à l’amiable »^[51]. Surtout utilisé en matière familiale, « [l]es défenseurs du droit collaboratif font valoir que cette approche limite les frais de justice, accélère la résolution des conflits, débouche sur des solutions adaptées et globales et améliore les relations personnelles »^[52]. Il semble aussi que ce mode soit particulièrement bien adapté lorsque les protagonistes doivent entretenir des relations dans le futur ou lorsque les échanges « peuvent être […] éprouvant[s], complexes et émotif[s] »^[53].

Il importe de noter que, s’il n’est pas possible d’établir un climat de confiance essentiel à la collaboration, les personnes peuvent participer activement à la conclusion d’une entente par le jeu d’une négociation traditionnelle fondée sur des stratégies de feintes et de tactiques dont l’objectif demeure de tirer le meilleur parti pour leurs besoins individuels au détriment de ceux de leur adversaire. Ainsi, la justice participative se réalise non seulement dans la collaboration et la coopération, mais également, dans certains cas, dans la compétition et l’adversité^[54].

La justice participative est-elle présente au Québec actuellement?

Si oui, quelles sont les particularités québécoises de la justice participative?

Depuis l’adoption du Code de procédure civile dont l’entrée en vigueur s’est effectuée le 1^er janvier 2016, le législateur québécois encourage le recours aux modes de justice participative. En effet, la disposition préliminaire du Code de procédure civile prévoit :

[…]

Le Code vise à permettre, dans l’intérêt public, la prévention et le règlement des différends et des litiges, par des procédés adéquats, efficients, empreints d’esprit de justice et favorisant la participation des personnes.

[…]

Pour sa part, l’article 1 du Code de procédure civile affirme que « les parties doivent considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s’adresser aux tribunaux ».

Le Code de procédure civile s’inscrit dans l’esprit de la justice participative en instaurant une culture du dialogue et de coopération entre les protagonistes. Cet esprit de coopération entre tous les acteurs de la justice civile découle particulièrement de la disposition préliminaire ainsi que des articles 2 et 20 :

[…]

[Le Code] vise également à assurer l’accessibilité, la qualité et la célérité de la justice civile, l’application juste, simple, proportionnée et économique de la procédure et l’exercice des droits des parties dans un esprit de coopération et d’équilibre […].

[…]

2. Les parties qui s’engagent dans une procédure de prévention et de règlement des différends le font volontairement. Elles sont alors tenues d’y participer de bonne foi, de faire preuve de transparence l’une envers l’autre, à l’égard notamment de l’information qu’elles détiennent, et de coopérer activement dans la recherche d’une solution […].

[…]

20. Les parties se doivent de coopérer notamment en s’informant mutuellement, en tout temps, des faits et des éléments susceptibles de favoriser un débat loyal et en s’assurant de préserver les éléments de preuve pertinents.

Par ailleurs, bien que la voie judiciaire traditionnelle demeure une avenue importante pour résoudre un litige, la législature du Québec en fait désormais un processus de dernier recours. Quant à elle, l’obligation de considérer « implique un dialogue participatif »^[55] entre les personnes. L’objectif est d’inciter les personnes aux prises avec un conflit à se parler afin d’en arriver à une solution mutuelle acceptable avant de procéder par le dépôt d’une demande en justice formelle devant un tribunal. Cependant, l’obligation de considérer les modes de PRD ne s’applique pas aussi clairement et directement à l’État québécois. Selon l’article 75 du Code de procédure civile « l’État et ses organismes peuvent, s’ils l’estiment opportun, utiliser, avant de s’adresser aux tribunaux, un mode privé de prévention et de règlement ». Pour des auteurs, l’État pourrait néanmoins « s’imposer non seulement une obligation de considérer le recours au mode de PRD, mais aussi l’obligation d’y participer lorsque cela est opportun ou lorsque l’autre partie demande à ce qu’un mode amiable soit tenté pour régler le litige »^[56].

Quel type d’intervention favorise la justice participative liée aux MISC?

S’agit-il d’un concept qui valorise l’accompagnement, le soutien, la représentation, l’évaluation, la décision, etc.?

La justice participative favorise une multitude d’interventions, en particulier l’accompagnement et la représentation.

L’accompagnement des personnes vers une solution pour remédier à un conflit peut se faire, entre autres, par l’entremise de la conciliation, de la médiation ou de la négociation. Ce sont tous des modes de PRD qui s’inscrivent dans l’esprit de la justice participative. De plus, suivant ces modes, le rôle des intervenants consiste à favoriser le dialogue entre les protagonistes en les accompagnant tout au long du processus^[57].

La représentation se matérialise, entre autres, par le droit collaboratif. Lors de ce processus, l’avocat et son client s’engagent à ne pas recourir au tribunal pour solutionner le conflit. Pour sa part, « l’avocat doit fournir des conseils et assurer la représentation du client dans la résolution non contentieuse du conflit et tâcher d’en arriver à une solution consensuelle négociée »^[58].

Quels sont les origines historiques et le contexte socioculturel qui ont donné naissance à la justice participative?

À quel pays ou à quelle culture attribue-t-on la justice participative?

Au début des années 2000, la justice participative émerge au Canada et au Québec en réponse aux problèmes que rencontre le système de justice traditionnel. Bon nombre de ces problématiques ont contribué au développement de la justice participative. L’une d’entre elles repose sur le phénomène du « décrochage judiciaire »^[59].

Au Québec, le rapport de 2001 du Comité de révision de la procédure civile^[60] (« Rapport Ferland ») établit un tel constat. À partir de données recueillies par le ministère de la Justice du Québec entre 1977 et 1999, nous constatons une diminution des dossiers portés devant les tribunaux judiciaires de 43,76 %^[61].

Ce phénomène s’explique par de nombreuses variables dont « le changement des habitudes des consommateurs »^[62], la mise en place des régimes d’indemnisation publics en matière d’assurance automobile et d’accidents du travail^[63] ou l’établissement de plusieurs organismes et tribunaux administratifs qui traitent de problèmes auparavant sous l’autorité des tribunaux judiciaires^[64]. Cela dit, de manière rhétorique, les auteurs du rapport se demandent :

« Faut-il y voir [aussi] une évolution des mentalités, l’atteinte d’une maturité, une plus grande tendance à favoriser la solution des différends par l’intermédiaire de nouveaux modes amiables de règlement des litiges, ou un désintérêt à faire appel à un système de justice envers lequel les justiciables éprouveraient une perte de confiance^[65] ? ».

Les auteurs font référence au rapport de la Commission du droit du Canada. Pour elle et pour d’autres auteurs, le développement de la justice participative s’explique par une tendance sociale^[66]. L’animosité que les procédures judiciaires génèrent^[67] ; l’incapacité du système judiciaire à résoudre leurs problèmes^[68] ; l’exclusion ou la marginalisation des personnes impliquées dans un conflit^[69] ; les coûts économiques et sociaux — en particulier les impacts psychologiques — qu’engendre une action entreprise devant un tribunal et la complexité des procédures^[70] contribuent à la perte de confiance des citoyens à l’égard du système judiciaire. De plus en plus, les personnes veulent plutôt participer au processus, elles veulent être écoutées et être des parties prenantes à la prise de décision^[71]. Pour remédier à cette situation, il faut que les protagonistes deviennent les acteurs principaux du système de justice et non de simples spectateurs.

Pour ce faire, le rapport Ferland misait, entre autres, sur le dialogue constant entre les personnes :

« [I]l importe de tenter de concilier les parties puisque souvent elles se connaissent, ont vécu ou travaillent ensemble, transigent entre elles ou se côtoient régulièrement, et de préserver cette situation de proximité en favorisant l’adoption de règles soucieuses d’encourager le dialogue et de maintenir la qualité de la relation qui doit survivre au dénouement du litige. D’où l’importance de faire place, en parallèle ou au sein même du système judiciaire, à des modes amiables de règlement des litiges »^[72].

Le rapport Ferland donne lieu à la réforme de la procédure civile mise en vigueur le 1^er janvier 2003 qui repose sur la transformation de la culture judiciaire notamment par l’adoption des principes suivants : le principe de la maîtrise des dossiers par les parties, le principe d’une saine gestion de l’instance, le principe de proportionnalité et le principe de conciliation^[73]. En outre, le législateur conviait les personnes à participer au règlement amiable de leur litige en ayant recours à la conférence de règlement à l’amiable ou à la médiation^[74]. Cependant, la réforme de 2003 ne semble pas avoir atteint son objectif principal de favoriser l’accès à la justice. Déjà en 2004, le juge en chef associé, Robert Pidgeon admettait : « La réforme de la procédure civile n’est qu’un demi-succès. Les audiences de gestion, qui sont l’une des pierres d’assise de la réforme et qui promettaient de réduire les délais d’audition et de limiter la complexité et les coûts des procès, sont sous-utilisées »^[75].

Lors de la réforme de la procédure civile de 2016, la justice participative y occupe un rôle de premier plan comme en témoigne d’emblée la disposition préliminaire :

Le Code vise à permettre, dans l’intérêt public, la prévention et le règlement des différends et des litiges, par des procédés adéquats, efficients, empreints d’esprit de justice et favorisant la participation des personnes^[76].

Cette réforme vise à transformer la culture juridique en intégrant, au sein de la justice civile, les modes de prévention et de règlements de différends (« PRD »). Dorénavant, les personnes doivent considérer les modes de PRD avant de recourir aux tribunaux judiciaires^[77]. Par ailleurs, le Barreau du Québec et la Chambre des notaires imposent à leurs membres d’informer leurs clients des modes de PRD disponibles^[78].

Quelle est la conception du conflit propre à la justice participative?

Est-il question d’un litige, d’un conflit ou d’un différend dans le contexte de la justice participative?

Les notions de « différend », de « conflit » et de « litige » se conçoivent différemment selon les auteurs.

Pour plusieurs auteurs, un conflit « constitue une rupture de ton, de communication, qui implique forcément un changement de registre »^[79]. Un conflit possède plusieurs dimensions : économique, juridique, philosophique, psychologie, relationnel ou encore social^[80]. De plus, les conflits se déclinent en plusieurs types. Il peut s’agir d’un d’un conflit relationnel, d’un conflit structurel, d’un conflit d’intérêts ou de valeurs^[81]. Pour sa part, selon certains auteurs, un différend désigne « un désaccord ou un conflit de nature juridique qui n’a pas encore été porté devant les tribunaux civils »^[82]. Selon eux, la dimension juridique du différend tend à occuper tout l’espace dans la relation entre les protagonistes « ce qui a pour effet de réduire la portée du conflit »^[83]. Cependant, un différend met en cause non seulement une problématique juridique — qui peut être qualifier sur le plan du droit — il met aussi en relief des désirs, des besoins et des intérêts^[84]. Un différend s’inscrit à l’intérieur d’un contexte plus large qu’uniquement une dimension juridique. Quant au litige, il « désigne […] un conflit fondé sur l’application du droit — par conséquent un différend — et qui est porté dans l’arène judiciaire »^[85]. Le ou la juge procède à l’évaluation de la dimension juridique du différend en appliquant les règles de droit existantes.

Ainsi, pour plusieurs auteurs en droit, un différend possède une dimension juridique. Or, dans le langage courant, un différend est avant tout un malentendu, une mésentente ou une divergence de point de vue. Il importe de concevoir le différend comme le point de départ d’un désaccord. Ce dernier peut dégénérer ensuite en conflit, voire en litige.

À titre d’exemple, Jean-François Roberge décrit le différend comme une gradation dans les rapports entre les personnes. Premièrement, il existe la « prévention du différend à naître »^[86]. Deuxièmement, il se trouve le différend « né », mais non encore « judiciarisé »^[87]. Troisièmement, il y a le différend né, judiciarisé, lequel s’apparente alors au litige^[88]. Roberge mentionne aussi qu’un conflit « est plus vaste que le « litige juridique » »^[89]. Pour lui, un litige met en évidence une situation qui se qualifie sur le plan du droit. La relation entre les personnes ne se résume alors qu’à une relation juridique, alors que le conflit englobe tout le contexte non pas uniquement sa dimension juridique. Le conflit touche aux « rapports interpersonnels au sens large » que les personnes entretiennent entre elles^[90]. Plus précisément, un conflit « tient compte de tout le contexte entre les parties alors que le litige est restreint aux rapports juridiques entre les parties »^[91].

Ainsi, reprenant l’idée d’une gradation du différend, il importe aussi de mentionner que le différend est étroitement lié à la notion de prévention dont l’objectif consiste à préconiser une intervention rapide afin de désamorcer un problème avant qu’il ne s’aggrave et se complexifie. Le projet sur les MISC propose la gradation suivante pour désigner l’escalade des interactions humaines : différence, différend, problème, conflit, litige, violence, guerre. La PRD s’intéresse autant aux différends, qui sont des malentendus naissants, qu’aux conflits plus avancés, enchevêtrés et complexes.

Plus précisément, les définitions des termes différend, conflit et litige adoptées aux fins du présent projet de recherche sont les suivantes :

Différend

Un différend, entendu dans le sens du langage courant, réfère à un malentendu, à une mésentente, à une divergence de point de vue. Le différend désigne donc le point de départ d’un désaccord qui peut dégénérer en conflit, voire en litige. L’idée de différend rappelle celle de la prévention, dans la mesure où l’objectif consiste à désamorcer le problème le plus rapidement possible après son émergence. L’objectif vise à favoriser une intervention rapide pour gérer un différend avant qu’il ne devienne plus grave et plus complexe.

Conflit

Le conflit désigne un différend aggravé qui conduit à une lutte psychologique autour de divergences d’opinions. Ainsi, le conflit suggère un affrontement et un contentieux plus important que le différend. Le professeur français Jean M. Guiot définit ainsi le conflit : « une situation impliquant deux personnes ou plus, ne partageant pas la même compréhension de certains événements ou de leurs droits respectifs et vivant agressivement ou péniblement un blocage de leur relation ».^[92]

Litige

Le litige désigne le conflit entendu dans son sens juridique. Il s’agit d’un désaccord au sujet de l’exercice de droits. Le problème est défini puis qualifié selon ses implications juridiques en termes de droits et d’obligations. En effet, l’analyse juridique tient en compte certains facteurs et en élimine d’autres dans le traitement du conflit du point de vue du droit. Il s’agit du différend ainsi délimité qui donne lieu à un procès. La notion de litige inclut l’idée d’une contestation en justice à propos du conflit à être résolu de manière contentieuse.

Enfin, la justice participative reconnaît que les tribunaux judiciaires ne sont pas aptes à examiner tous les types de différends^[93]. À titre d’exemple, des auteures identifient que les modes de PRD s’avèrent particulièrement bien adaptés aux situations de maltraitance et d’exploitation des personnes âgées^[94]. À leur avis, dans ces circonstances, la justice participative facilite l’accès à la justice aux personnes âgées. Ce type de différends impliquent souvent « un amalgame de question d’ordre médical, légal, psychosocial et financier »^[95]. Des questions relatives à la santé mentale et physique, au logement, aux soins s’entremêlent avec des questions « d’aptitude, de mesure de protection, de représentations légales, de maltraitance et d’exploitation de même que […] des questions de droit de la famille et de successions »^[96]. Il s’agit alors d’une problématique multidimensionnelle qui nécessite un travail de collaboration avec plusieurs professionnels et avec la famille immédiate de la personne âgée en cause. La justice participative est donc mieux adaptée à ce type de situation puisqu’elle permet de parvenir à des solutions sur mesure, adaptées aux circonstances, aux intérêts et aux besoins de l’ensemble des personnes et des instances impliquées^[97].

En matière de propriété intellectuelle, la justice participative constitue une avenue tout aussi prometteuse. Dans ce domaine, une multitude de malentendus et de déceptions concernant les droits et les obligations, de part et d’autre, est susceptible de se produire en ce qui concerne le sens et la portée de certaines clauses contractuelles. Ces dernières peuvent porter sur les ententes d’octroi de licence ou sur des accords de non-divulgation^[98]. Dans ce contexte, la médiation permet aux protagonistes d’échanger sur ce qu’ils désirent et sur ce qu’ils s’attendent de la part de l’autre^[99].

Quel est le cadre théorique de la justice participative?

Quelles sont les théories qui sous-tendent le cadre théorique de la justice participative?

La justice participative repose sur la notion d’empowerment « selon laquelle les parties à un conflit possèdent la capacité de décider pour elles-mêmes et qu’elles sont les mieux placées que quiconque pour déterminer la solution et les modalités de leur entente de règlement »^[100]. Ainsi, les modes de PRD qui s’inscrivent dans le mouvement de la justice participative se caractérisent par la participation active des protagonistes dans la recherche d’une solution mutuellement satisfaisante^[101]. Le pouvoir décisionnel appartient aux parties et non à un tiers.

Contrairement à l’arbitrage et au procès, lesquels se fondent sur une logique d’affrontement, la justice participative mise sur la collaboration de toutes les parties prenantes. L’objectif est non seulement de solutionner l’impasse par le dialogue direct, mais aussi d’établir de saines relations futures — incluant celles de n’en avoir aucune et de réussir la rupture relationnelle dans le respect pour l’avenir^[102].

À titre d’exemple, la médiation et la conférence de règlement à l’amiable (« CRA ») sont des modes de PRD qui appartiennent au mouvement de la justice participative. D’une part, le tiers ne dispose d’aucun pouvoir décisionnel. D’autre part, les solutions proviennent des parties et non d’un tiers. En d’autres termes, lorsque le décideur détient un pouvoir décisionnel, comme c’est le cas dans le cadre d’un procès ou d’un arbitrage, le ou la juge ou l’arbitre imposent aux protagonistes la décision qu’ils ou elles estiment juste dans les circonstances, compte tenu des règles de droit applicables et des faits, afin de résoudre le conflit. Dans ce contexte contradictoire, le dialogue entre les protagonistes demeure absent puisque l’objectif est de gagner contre l’adversaire, « de prouver la justesse de son point de vue […] et de mettre en évidence les faiblesses de la [partie] adverse »^[103]. Or, l’absence de dialogue direct se trouve souvent à la source d’un conflit :

« Le dialogue a pour but d’explorer les fondements des positions respectives, de considérer d’autres perspectives, d’inventer de nouvelles façons de penser. L’enjeu du dialogue est de délier l’emprise de nos certitudes et des émotions qui les accompagnent »^[104].

Le dialogue direct entre les protagonistes constitue le fondement de la philosophie de la justice participative. Les objectifs de cette approche reposent sur des ententes consensuelles, lesquelles répondent « aux besoins individuels »^[105], en insistant sur « les aspects relationnels présents et futurs associés au conflit »^[106]. Dans certains cas, comme dans la négociation sur positions ou distributive, la participation repose parfois sur une attitude plus compétitive et combative des protagonistes au conflit. Ainsi, s’il n’est pas possible d’établir un climat de confiance essentiel à la collaboration, les personnes peuvent participer activement à la conclusion d’une entente par le jeu d’une négociation traditionnelle fondée sur des stratégies de feintes et de tactiques dont l’objectif demeure de tirer le meilleur parti pour leurs besoins individuels au détriment de ceux de leur adversaire. Il faut donc conclure que la justice participative se réalise non seulement dans la collaboration et la coopération, mais également dans la compétition et l’adversité.

Par ailleurs, il importe également de préciser que la justice participative porte sur les modes de prévention et règlement des différends dans le contexte non pénal, soit de la justice civile, commerciale, familiale ainsi que dans les rapports entre l’État et les personnes ou les entreprises.

Quelles sont les valeurs et les croyances propres à la justice participative?

Quelle est l’importance accordée aux relations actuelles et futures entre les protagonistes dans le contexte de la justice participative?

L’autonomie et l’empowerment des parties constituent des valeurs phare de la justice participative^[107]. Les processus doivent permettre aux personnes de se parler entre elles pour qu’elles puissent solutionner par elles-mêmes leur conflit.

D’autres valeurs caractérisent aussi les processus de justice participative, notamment :

• La bonne foi ;
• La collaboration ;
• La communication ;
• La confidentialité ;
• La consultation ;
• La créativité ;
• Le dialogue ;
• L’engagement des personnes à l’égard des ententes conclues ;
• L’empathie ;
• L’équité ;
• L’impartialité ;
• L’intégrité ;
• L’ouverture d’esprit ;
• La participation ;
• La reconnaissance ;
• Le respect ;
• La souplesse des processus et des ententes ;
• La transparence^[108].

Dans certaines circonstances, il arrive qu’il soit plus difficile, voire impossible, d’établir un climat de confiance avec l’autre. Dans ces situations, l’adversité et la compétition peuvent aussi être porteuses de justice participative.

L’incorporation de ces valeurs au sein des processus de prévention et de règlement des différends vise à préserver les relations futures lorsqu’il est possible de le faire. À titre d’exemple, dans les conflits qui impliquent les membres d’une même famille, un procès risque d’exacerber l’hostilité entre les parties^[109]. Une telle situation n’est pas souhaitable, en particulier lorsque de jeunes enfants se retrouvent, malgré eux, au cœur d’un conflit parental. Dans ce contexte, la médiation familiale permet de « maintenir une relation parentale fonctionnelle »^[110] pour le bien-être des enfants comme celui des adultes. Autre exemple, la médiation commerciale permet aussi d’identifier les sources des manques de compréhension ou des malentendus. Cette avenue est particulièrement intéressante dans les contextes des PME qui désirent continuer à transiger avec un fournisseur particulier, malgré un malentendu^[111].

L’importance des perceptions et des émotions des protagonistes

En général, la justice participative fournit l’occasion pour les personnes d’exprimer leurs émotions à travers un forum adapté à la situation, à leurs intérêts et à leurs besoins. Michelle Thériault souligne d’ailleurs que « [l]’absence de dialogue et la rupture de la communication est l’une des plus grandes causes des conflits »^[112]. Le système de justice civile cause bien souvent une rupture complète du dialogue entre les parties puisque l’objectif d’un procès consiste à convaincre par l’argumentation et à gagner. L’esprit contradictoire des procès empêche l’établissement d’un dialogue véritable entre les personnes afin qu’elles puissent exprimer leurs émotions. Non seulement les procédures judiciaires causent de l’anxiété et du stress, elles contribuent aussi à raffermir les rancunes et les relations toxiques^[113].

Dans leurs manifestations idéales, les modes de PRD visent au contraire à établir un contact avec l’autre, à comprendre sa situation pour en arriver à une solution qui tient compte des besoins de chacune des personnes impliquées dans le conflit. En outre, le dialogue qu’imposent les processus de justice participative nécessite « l’écoute active, l’empathie, l’affirmation de soi, humilité et honnêteté »^[114]. Soulignons toutefois que certaines situations ne permettent pas d’établir une relation de confiance avec l’autre. Dans ces cas, l’esprit d’adversité et de compétition s’inscrit aussi dans la mouvance de la justice participative.

Quels sont les enjeux éthiques propres à la justice participative?

Quelles sont les préoccupations éthiques susceptibles de se poser dans le contexte de la justice participative?

Dans son rapport La transformation des rapports humains par la justice participative^[115], la Commission du droit du Canada identifie la protection des personnes vulnérables comme une préoccupation éthique importante de la justice participative^[116]. Elle fait valoir que certaines personnes « craignent que l’instauration de processus privés et non réglementés puisse favoriser les parties les plus puissantes d’une façon qui, du moins en théorie, ne pourrait se concevoir avec des processus publics et davantage formels »^[117].

À cet égard, Jean-François Roberge formule d’une manière plus précise cet enjeu en l’identifiant à un mouvement « où les citoyens renoncent à leur droit »^[118]. Il explique :

« On craint un rapport de force inégal entre les parties compte tenu d’un pouvoir économique ou de compétences inégales, amenant une partie faible à être potentiellement exploitées et à renoncer à ses droits. Les minorités et les personnes vulnérables qui bénéficiaient autrement de la protection du droit devant les tribunaux seraient particulièrement à risque de consentir à des arrangements à rabais dont la confidentialité empêcherait tout contrôle, notamment du respect de l’ordre public de protection. Cette critique repose sur la présomption que la partie qui bénéficie du rapport de force exercera une influence démesurée sur la solution négociée et que par conséquent, les modes amiables favoriseront la partie forte au détriment de la partie faible et contribueront à une érosion des droits pour la partir vulnérable et pour la régulation sociale en général. En d’autres termes, l’externalisation de la gestion des conflits en dehors des tribunaux par des ententes négociées conventionnellement implique le risque de voir le règlement des différends soumis à la « loi du plus fort ». On craint l’effritement potentiel de l’Influence de la réglementation juridique pour réguler les comportements des citoyens vivant dans un État de droit »^[119].

Il s’agit d’une préoccupation sérieuse. Cependant, plusieurs interventions peuvent permettre de concourir vers des méthodes éthiques d’intervention de la justice participative. Un meilleur encadrement, à travers le droit, des modes de prévention et de règlements de différends (« PRD ») constitue une avenue à considérer^[120]. L’élaboration de codes d’éthique et de guides de bonnes pratiques ainsi que la formation continue pour les intervenants en sont d’autres^[121]. Il est donc possible de réglementer l’exercice des modes de PRD tout en laissant aux intervenants et aux protagonistes la flexibilité requise pour qu’ils puissent mener le processus selon leurs besoins et leurs intérêts. Ainsi, les processus de PRD peuvent prévoir que les protagonistes plus vulnérables soient accompagnés personnellement ou professionnellement avant, pendant ou après l’intervention. Des mesures de sécurités peuvent également être mises en place. La souplesse des modes de PRD amène la possibilité d’adapter le processus sur mesure dans chaque situation afin de tenir compte des circonstances particulière des parties et du contexte.

De plus, les processus de justice participative s’appuient sur des valeurs qui permettent, idéalement, de restreindre les risques qu’une partie soit désavantagée par rapport à une autre lors de la mise en œuvre du processus. Voici une liste non exhaustive des valeurs qu’encourage la justice participative :

• La bonne foi ;
• La collaboration ;
• La communication ;
• La confidentialité ;
• La consultation ;
• La créativité ;
• Le dialogue ;
• L’engagement des personnes à l’égard des ententes conclues ;
• L’empathie ;
• L’équité ;
• L’impartialité ;
• L’intégrité ;
• L’ouverture d’esprit ;
• La participation ;
• La reconnaissance ;
• Le respect ;
• La souplesse des processus et des ententes ;
• La transparence^[122].

Dans certaines circonstances, il arrive qu’il soit plus difficile, voire impossible, d’établir un climat de confiance avec l’autre. Dans ces situations, l’adversité et la compétition peuvent être porteuses de justice participative.

Quels sont les domaines d’application de la justice participative?

Quels sont les domaines dans lesquels la justice participative est appropriée?

Depuis l’adoption du nouveau Code de procédure civile (« Code »), l’utilisation des modes de prévention et de règlement des différends (PRD ») qui favorise une justice participative semble appropriée dans tous les domaines dans le contexte non pénal, soit de la justice civile, commerciale, familiale. En effet, le législateur exige que les parties considèrent les modes de prévention et de règlement des différends avant de saisir le tribunal^[123]. D’ailleurs, la Disposition préliminaire précise que le Code « vise à permettre la prévention et le règlement des différends [en] favorisant la participation des personnes »^[124]. En d’autres termes, « la procédure [civile] est faite au bénéfice des personnes qui sont parties à un différend et [i]l convient donc de favoriser leur participation »^[125]. Ainsi, les modes de justice participative sont susceptibles d’être appliqués dans plusieurs domaines, notamment dans des matières aussi variées qu’en droit de la famille, en droit administratif, en droit du travail, en droit commercial et en droit de l’environnement.

L’Administration publique québécoise est également visée par les nouvelles dispositions du Code de procédure civile^[126]. Les organismes publics peuvent utiliser, « s’ils l’estiment opportun »^[127] les PRD de justice participative dans le cadre d’un différend avec un citoyen ou avec une entreprise. Toutefois, l’article 75 alinéa 2 précise :

[L’État et ses organismes] sont cependant tenus de prendre en compte les règlements du gouvernement sur le sujet et de n’y recourir que dans la mesure où l’intérêt public ou l’espace normatif prévu par les lois le permet.

Ainsi, l’Administration publique peut recourir aux PRD et le citoyen ou l’entreprise est susceptible d’en faire la demande. Cependant, les organismes administratifs ne sont autorisés à utiliser les processus participatifs que dans la mesure où les règles qui leur sont applicables le permettent. Il s’ensuit qu’un organisme public dispose de la faculté de se soustraire de l’usage des PRD. De plus, lorsque le différend met en cause des questions d’intérêt public susceptibles d’avoir des conséquences importantes sur l’Administration publique, le recours aux PRD n’est pas approprié^[128]. Il importe aussi de préciser que l’État ne dispose pas d’une obligation de considérer les modes de justice participative, contrairement aux personnes physiques ou morales^[129].

Cependant, bien avant l’adoption du nouveau Code de procédure civile en 2014, plusieurs initiatives ont, au fil des années, émergé afin d’intégrer les PRD, et ce, dans une variété de domaines, y compris dans les processus administratifs. Voici quelques exemples visant la médiation et la conciliation, le droit collaboratif et la conférence de règlement à l’amiable (« CRA »).

La médiation et la conciliation

La médiation est utilisée dans plusieurs domaines, notamment en matière familiale^[130]. Il semble aussi qu’elle soit « particulièrement bien adaptée à ce type de conflit, car elle permet de rétablir une meilleure communication entre les conjoints et de préserver leur relation dans l’avenir dans les cas où ils ont des enfants »^[131]. La médiation familiale :

« [V]ise à permettre aux parents en situation de séparation ou de divorce de parvenir à un accord mutuellement satisfaisant concernant le partage des responsabilités parentales (garde des enfants), des biens et des contributions financières (pension alimentaire), tout en maintenant entre eux une relation parentale fonctionnelle »^[132].

De plus, la médiation peut être particulièrement « prometteuse »^[133] pour les petites et moyennes entreprises (« PME »). De manière plus précise, elle favorise « le maintien des liens relationnels entre les parties »^[134] dans un contexte où « le maintien d’un environnement de travail sain, la rétention d’une main-d’œuvre spécialisée, la continuité dans les affaires et la conservation de sa réputation »^[135] constituent des enjeux considérables. En encourageant « une meilleure communication entre les protagonistes »^[136], la médiation permet d’assainir les relations d’affaires et les rapports interpersonnels en milieu de travail. Dans d’autres situations, elle permet également de parvenir à une saine et respectueuse rupture des relations, lorsque nécessaire.

Dans certaines circonstances, des organismes administratifs offrent des services de médiation ou de conciliation. À titre d’exemple, la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (« Commission ») prévoit un processus de médiation, volontaire et gratuit, lorsque la Commission juge favorablement une plainte^[137]. Les domaines d’intervention de la Commission incluent toute mesure discriminatoire fondée sur un motif interdit par la Charte des droits et libertés de la personne^[138], l’exploitation des personnes âgées ou handicapées ou encore la discrimination en matière d’emploi en raison d’antécédents judiciaires. En 2015-2016, 251 dossiers de discrimination ont été transmis au service de médiation ; 167 d’entre eux ont donné lieu à une entente (68 %)^[139].

Pour sa part, la Loi sur la police^[140] prévoit un processus de conciliation lorsqu’un citoyen dépose une plainte au Commissaire à la déontologie policière. Cette loi mentionne que « toute plainte doit être soumise à la conciliation »^[141]. Le plaignant peut s’y opposer « s’il croit que la conciliation est inappropriée dans son cas »^[142]. Cette procédure « a pour objectif de résoudre, par un règlement accepté par les deux parties, la plainte formulée à l’encontre d’un ou de plusieurs policiers »^[143].

Le Tribunal administratif du Québec (« TAQ ») a également mis sur pied un processus de conciliation dont l’objectif est « d’aider les parties à communiquer, à négocier, à identifier leurs intérêts, à évaluer leurs positions et à explorer des solutions mutuellement satisfaisantes »^[144]. La compétence du TAQ porte sur plusieurs domaines, notamment les affaires sociales, les matières immobilières, les affaires visant le territoire et l’environnement et les affaires économiques^[145].

Enfin, depuis plusieurs années, le ministère de la Justice lance des projets pilotes de médiation obligatoire à la Cour des petites créances pour les dossiers qui portent sur un contrat de consommation^[146] Il importe de mentionner que la Cour du Québec prévoit aussi un programme de médiation volontaire^[147].

Le droit collaboratif

Au Québec, le droit collaboratif s’est développé et se pratique en droit familial^[148], bien qu’il puisse être approprié d’utiliser ce processus dans d’autres domaines, comme en matière civile et commerciale^[149]. En outre, l’obligation de considérer les modes de prévention et de règlement des différends (« PRD ») pourrait contribuer « à l’essor du droit collaboratif »^[150].

La conférence de règlement à l’amiable (« CRA »)

La CRA se définit comme suit :

« La conférence de règlement à l’amiable se fonde sur le principe directeur « de la conciliation ». Ce principe invite les juges à tenter de concilier les parties pour qu’elles en arrivent à un règlement en toutes matière à l’exception des matières touchant l’état ou la capacité des personnes et celles intéressant l’ordre public. La conférence de règlement à l’amiable vise donc essentiellement un règlement du litige à la satisfaction mutuelle des parties »^[151].

La conférence de règlement à l’amiable peut être demandée à toutes étapes d’une instance dans les affaires soumises à un tribunal en matière civile^[152]. Elles peuvent être tenues à la Cour du Québec, à la Cour supérieure ou à la Cour d’appel.

À titre d’exemple, une action en responsabilité civile peut donner lieu à une entente entre les parties plutôt qu’à un procès où l’une d’entre elles en sort perdante. Une affaire récente qui s’est déroulée au Québec nous servira d’illustration. À la suite de la mort d’un enfant de trois ans dont le cou s’est coincé dans un tourniquet d’une garderie, ses parents intentent une poursuite en responsabilité civile contre le fabricant du tourniquet, la garderie, le réseau de garderie du Québec ainsi que le ministère de la Famille^[153]. Au lieu d’aller à procès, les protagonistes optent pour une CRA, ce qui leur permet de trouver une solution mutuellement satisfaisante :

« [L]e retrait des tourniquets de toutes les garderies au Québec, une inspection préventive des installations de jeux dans toutes les garderies du réseau public, une aide psychologique aux parents et aux éducateurs de la garderie concernée, la plantation d’un arbre et d’une plaque à la mémoire de l’enfant dans la cour de récréation de la garderie, un article dans un journal de portée nationale et un montant de 200 000 $ versé aux parents en réparation du préjudice subi »^[154].

Le processus judiciaire traditionnel n’aurait sans doute pas permis aux parents d’accéder à l’ensemble de ces solutions et à un sentiment de justice puisque l’indemnisation obtenue à la suite d’un procès en responsabilité civile est habituellement établie en fonction du degré de la faute et du préjudice subi.

En somme, l’utilisation de la CRA est particulièrement indiquée dans tous les domaines de la justice civile puisqu’elle favorise la participation des protagonistes en plus de générer des économies en termes de temps et de coûts^[155]. Il importe de souligner toutefois que les questions constitutionnelles sont exclues de leur domaine d’application^[156].

Quelles sont les conditions favorables et défavorables à la justice participative?

1. Quelles sont les conditions favorables et défavorables à la justice participative dans le contexte social?
2. Quelles conditions améliorent les chances de succès de la justice participative?
3. Quelles conditions diminuent les chances de succès de la justice participative?

Quelles sont les critiques de la justice participative?

Quelles sont les forces et les faiblesses de la justice participative?

« [L]es conflits sont inhérents à la nature humaine »^[157] et, bien souvent, pour les résoudre, le dialogue « en est la clé »^[158]. La justice participative accorde de la valeur à l’apprentissage du dialogue de manière à favoriser la résolution consensuelle d’un conflit. À cet égard, la Commission du droit du Canada souligne :

« En accordant une grande importance à l’instauration d’un processus de dialogue équitable, accessible et constructif, les modèles de justice consensuelle ne visent pas un but unique et défini; ils anticipent un avenir dans lequel auront lieu d’autres conflits auxquels il faudra s’attaquer et proposent des outils pour ce faire »^[159].

En d’autres termes, les processus de justice participative « incitent les parties à envisager l’avenir avec réalisme, au-delà du conflit qui les absorbe pour le moment »^[160]. Le dialogue entre les parties mène à la conclusion d’ententes « qui anticipent les futurs problèmes, y compris les conflits éventuels, et tentent de régler ces questions de façon proactive et réaliste »^[161]. Bien souvent, ces accords débouchent sur des engagements mieux adaptés au contexte que les ordonnances pouvant être imposées par les tribunaux^[162].

En parallèle des avantages des processus de justice participative, certains enjeux et quelques critiques surgissent. Elles se présentent généralement sous trois formes : le risque que ces processus représentent sur la protection des personnes vulnérables, le manque de développement d’un droit jurisprudentiel et la privatisation de la justice.

Premièrement, certains avancent que les processus de justice participative peuvent contribuer à perpétuer les désavantages des personnes qui se trouvent en situation de vulnérabilité^[163]. Plus spécifiquement, « [l]es parties vulnérables risquent d’autoriser certains accommodements et de taire leurs besoins parce qu’elles craignent un renouveau de violence ou simplement à cause de l’intimidation »^[164]. De plus, certaines personnes peuvent être dans une situation précaire qui les mène à conclure une entente plus rapidement, mais en acceptant des arrangements moins avantageux auquel elle aurait pu avoir accès en ayant recours aux tribunaux^[165]. Par ailleurs, certains peuvent aussi consentir aux processus participatifs en raison du fait qu’ils ne possèdent pas les ressources financières de mandater un avocat contrairement à l’autre protagoniste qui se trouve dans une situation financière plus avantageuse.

À titre d’exemple, le processus de médiation mis en place par le législateur dans la Loi sur les normes du travail^[166] soulèvent certaines inquiétudes, notamment dans le cas des plaintes déposées par des femmes victimes de discrimination sur la base de leur sexe :

« Ce service reconnu et apprécié pour son efficacité ne semble toutefois pas leur donner un sentiment de justice. La non reconnaissance d’une quelconque responsabilité de l’employeur, le caractère confidentiel des ententes et la directive de neutralité imposant un cadre de simple conflit de travail à des vécus et à des enjeux qui sont d’une autre nature en sont les principales causes. De plus, les conditions socio-économiques précaires dans lesquelles peuvent se trouver les femmes influent leur décision de faire appel à la médiation sachant que le caractère prohibé de la discrimination dont elles ont été sujettes ne sera pas l’objet de la procédure et que l’ensemble de l’approche de médiation traitera la question sous l’angle du conflit de travail »^[167].

Certes, les processus participatifs tels que la médiation permettent d’accroître l’accès à la justice. Par contre, ces modes constituent aussi un moyen pour pallier le manque d’accès aux tribunaux « dans des délais raisonnables »^[168] et à des coûts abordables pour les citoyens.

En somme, certains s’interrogent « à savoir pourquoi on suppose que la bonne volonté et le bon sens qui orientent ces processus sont nécessairement préférables à un résultat tranché par un juge et formulé en termes juridiques »^[169]. En effet, la justice participative n’est pas une panacée. Elle n’est pas appropriée dans tous les contextes. Dans certaines circonstances, notamment en matière de discrimination systémique, le recours à une instance judiciaire spécialisée s’avère indiqué puisqu’il participe à dénoncer publiquement des situations inacceptables.

La seconde critique repose sur l’idée que les processus participatifs puissent appauvrir l’essor et la progression d’une jurisprudence qui permettent le « développement de mesures juridiques visant à protéger les personnes vulnérables ou moins populaires »^[170]. Cette critique a pour fondement le caractère confidentiel et informel des processus participatifs. D’une part, la confidentialité empêche toute forme de contrôle sur le processus suivi. D’autre part, le caractère informel de la justice participative soulève la crainte qu’il puisse exister dans le cadre du processus « un rapport de force inégal »^[171] entre les protagonistes.

En conséquence, la privation de précédents qui dénoncent les valeurs sociétales et les iniquités défavorisent les personnes sujettes à des préjugés ou à des stéréotypes. En d’autres termes, la justice participative diminue la protection juridique à laquelle une personne vulnérable pourrait avoir droit en faisant appel aux tribunaux.

À cet égard, la Commission du droit du Canada affirme :

« [B]on nombre des personnes qui s’inquiètent particulièrement de la vulnérabilité des groupes tenus à l’écart du pouvoir dans les processus informels de règlement des litiges reconnaîtraient aussi le peu de succès qu’a connu la défense axée sur les droits dans l’évolution des attitudes sociales sous-jacentes envers les iniquités systémiques. Nous devrions donc axer nos efforts sur l’inclusion aux processus de mesures de protection visant à assurer le caractère volontaire, l’information et la liberté par rapport à toute coercition dans les processus de justice réparatrice et de justice consensuelle »^[172].

L’argument de la privation de précédents s’avère particulièrement légocentriste puisqu’il concerne les besoins du milieu juridique. De plus, il est fort probable que les personnes renoncent tout simplement à leurs droits plutôt que de faire appel aux tribunaux. Dans ce cas, la privation de précédents provient d’un manque d’accès à la justice, plutôt qu’à la possibilité de recourir aux modes de PRD.

La troisième critique se fonde sur l’idée que les modes de justice participative favorisent une forme de privatisation de la justice. Cette critique repose sur deux préoccupations. D’une part :

« [C]ertains craignent que les processus amiables qui sont informels perpétuent un déséquilibre de pouvoir dans les interactions personnelles puisqu’ils laissent une place prédominante à la liberté individuelle. La partie la plus forte pourrait donc être avantagée au détriment de la plus faible »^[173].

D’autre part, certains craignent que, par l’usage de la justice participative, les protagonistes renoncent à leurs droits ou qu’en élaborant une solution, cette dernière soit non fondée sur des règles de nature juridiques. Ce faisant, « certains y voient là un contournement de nos choix collectifs et démocratiques »^[174] puisque la réglementation juridique est le résultat d’un processus démocratique^[175].

Nous croyons cependant que c’est en prenant connaissance de ces critiques ainsi qu’en y étant sensibilisés que les modes de justice participative pourront contribuer à offrir une véritable solution alternative aux processus judiciaires traditionnels.

Les critiques de l’obligation de considérer de l’art. 1 du Code de procédure civile

Les auteures Sylvette Guillemard et Jacinthe Plamondon critiquent l’obligation de considérer les modes de PRD avant de recourir aux tribunaux judiciaires^[176]. À cet égard, l’article 1 du Code de procédure civile, le législateur prévoit :

1. Les modes privés de prévention et de règlement des différends sont choisis d’un commun accord par les parties intéressées, dans le but de prévenir un différend à naître ou de résoudre un différend déjà né.

Ces modes privés sont principalement la négociation entre les parties au différend de même que la médiation ou l’arbitrage dans lesquels les parties font appel à l’assistance d’un tiers. Les parties peuvent aussi recourir à tout autre mode qui leur convient et qu’elles considèrent adéquat, qu’il emprunte ou non à ces modes.

Les parties doivent considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s’adresser aux tribunaux.

À leur avis, par l’adoption de cet article, le législateur « pouss[e] les parties en dehors du palais de justice »^[177]. Elles estiment qu’au Québec, l’accès aux tribunaux judiciaires constitue un droit fondamental^[178]. En conséquence, l’obligation de considérer « dresse des obstacles entre le justiciable et le juge national »^[179].

Par ailleurs, elles soutiennent aussi que l’obligation reste ambiguë, imprécise et illogique : « qui doit considérer »^[180], « comment démontrer l’obligation de considérer »^[181] et « à quel moment cette obligation débute-t-elle ? »^[182]. Pour elles, l’article 1 du Code de procédure civile s’assimile à une clause de style qui traduit un message^[183]. À leur avis, l’obligation « la plus logique » consisterait à prévoir que « la partie qui intente la poursuite a tenté de convaincre l’autre partie d’avoir recours aux PRD »^[184].

Une telle phrase s’inscrit dans la logique de la confrontation alors que, comme les auteures le reconnaissent, « la pensée philosophique »^[185] du Code de procédure civile repose sur la conciliation et la coopération. Or, l’objectif qui sous-tend l’obligation de considérer vise à encourager le dialogue entre les parties avant de recourir aux tribunaux judiciaires dès qu’un conflit surgit. Tout conflit ne peut pas être solutionné par un ou une juge. Bien souvent, ce sont les personnes elles-mêmes qui sont les mieux placées pour apporter une solution à leur différend. L’accès aux tribunaux judiciaires doit demeurer un remède ultime en cas d’impasse.

Il faut reconnaître toutefois qu’un changement de culture s’avère difficile à opérer. L’obligation de considérer constitue sans doute une première étape nécessaire. Il faut aussi promouvoir les modes de PRD au sein des Facultés de droit québécoises puisque l’éducation sur les modes de justice participative est une « mesure incontournable pour favoriser un changement de culture »^[186].

La vision «étroite » de la justice participative

Plusieurs auteurs présentent la justice participative comme une approche qui permet le dialogue, l’écoute active, la collaboration et l’ouverture d’esprit. Or, un processus participatif peut aussi se révéler dans une optique de confrontation^[187].

Les relations de travail médiatisées constituent un exemple évident. L’employeur et l’association syndicale participent activement, lors de négociations, à la recherche d’une solution satisfaisante pour les deux parties. Toutefois, le contexte s’avère compétitif et les discussions s’inscrivent, dans certains cas, dans une logique d’adversaire et de combativité qui peut se transposer sur la place publique. Chacun des protagonistes peut recourir à une négociation fondée sur des stratégies de feintes et de tactiques.

Il ne faut donc pas exclure de la définition de la justice participative tout esprit de combativité et de compétitivité. Les stratégies des parties, que ce soit en matière commerciale ou de relations de travail, ne doivent pas être sous-estimées. Dans le cas contraire, la justice participative ne se limite qu’aux relations de confiance, ce qui excluent d’emblée certains rapports humains qui comportement parfois un rapport d’autorité.

Quelles sont les perspectives d’avenir de la justice participative?

Est-ce que l’usage de la justice participative est en développement?

Depuis l’adoption du Code de procédure civile le 1^er janvier 2016, les modes de prévention et de règlement des différends (PRD) de justice participative s’appliquent dans le contexte non pénal, soit de la justice civile, commerciale, familiale. À cela s’ajoute une obligation de considérer les modes de PRD avant de recourir aux tribunaux judiciaires^[188], ainsi qu’une possibilité, pour l’État et ses organismes, de recourir aux PRD lorsque les circonstances s’y prêtent^[189].

Il faut donc reconnaître que les possibilités de développement de la justice participative continueront de croître dans les années à venir. D’ailleurs, favoriser et développer une « culture de l’entente »^[190] constituent des composantes importantes de la réforme de 2016 du Code de procédure civile. À cet égard, lors de la présentation du projet de loi en 2013, le ministre de la Justice mentionnait :

« Avec ce nouveau Code de procédure civile, je souhaite insuffler un changement de culture chez tous les intervenants du système judiciaire.

[…]

Les changements aux règles actuelles sont proposés pour rendre la justice civile beaucoup plus accessible, tout en préservant le droit de toutes les parties de faire valoir leurs droits auprès du tribunal. Ainsi, dans le but de réduire les délais de justice, le projet de loi met l’accent sur les modes amiables de règlement des conflits, comme la médiation ou la conciliation, des modes plus conviviaux, accessibles et rapides.

[…]

Nous allons, par cette réforme, moderniser la procédure devant nos tribunaux de manière à ce que la justice civile québécoise passe du 20e au 21e siècle. Un virage qui rendra notre système de justice beaucoup plus accessible, plus rapide, moins lourd, moins coûteux, tout en faisant appel à de nouvelles façons de faire »^[191].

Les contextes visés par la justice participative demeurent assez vastes puisqu’elle peut s’appliquer à l’ensemble du domaine civil : les droits et libertés de la personne^[192], la propriété intellectuelle^[193], l’ensemble des questions touchant aux petites et moyennes entreprises^[194], les questions familiales^[195], l’exploitation des personnes âgées^[196], etc. Les processus utilisés et les types d’intervention varieront en fonction des circonstances particulières, des besoins et des intérêts des protagonistes.

Qui sont les chefs de file dans le domaine de la justice participative?

1. Qui sont les auteurs, les praticiens et les chefs de file (en précisant leur(s) titre(s) professionnel(s)) reconnus de le domaine de la justice participative?

2. Quels sont les sites Web pertinents concernant la justice participative?

    

• Marie-Claire Belleau

Marie-Claire Belleau est professeure titulaire à la Faculté de droit de l’Université Laval où elle y enseigne le droit privé et comparé. De plus, elle offre des « ateliers cliniques sur les modes de prévention et de règlement des différends. Elle s’intéresse [aussi] à la justice participative qui favorise l’implication des particuliers dans la résolution de leurs conflits. Afin d’allier théorie et pratique, elle exerce la médiation dans les dossiers des petites créances, en matières familiale, civile et commerciale, de harcèlement psychologique ainsi que dans le domaine sportif »^[197]. Elle est l’auteure de nombreuses publications portant sur la médiation dont « La médiation familiale au Québec : une approche volontaire, globale, interdisciplinaire et accessible » paru dans Pierre-Claude Lafond, Régler autrement les différends et « Les modes de prévention et de règlement des différends pour les PME » dans Charlaine Bouchard, dir., Le droit des PME.

• Pierre-Claude Lafond

Pierre-Claude Lafond est professeur titulaire à la Faculté de droit de l’Université de Montréal. « Sa contribution significative se reflète dans trois axes : l'accès à la justice, comprenant les modes appropriés de résolution de conflits et le recours collectif, le droit de la consommation et le droit des biens. Ses interventions ont donné lieu à des publications sur les modes appropriés de résolution de conflits, favorisant une approche intégrative et participative de la justice »^[198]. Il est l’auteur de l’ouvrage intitulé L’accès à la justice au Québec : Portrait général publié en 2011 ainsi que d’un ouvrage collectif Régler autrement les différends publié en 2015.

• Julie MacFarlane

Julie MacFarlane est professeure à l’Université de Windsor. Elle s’intéresse notamment aux processus de résolutions de conflits, dont la médiation^[199] (http://www.uwindsor.ca/law/juliem/). Elle est l’auteur de l’ouvrage “The New Lawyer :  How Settlement is Transforming the Practice of Law" ainsi que d’un ouvrage destiné aux étudiants "Dispute Resolution: Readings and Case Studies".

• Louis Marquis

Louis Marquis est doyen et professeur titulaire à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke. Ces domaines de recherche portent, entre autres, sur les modes de prévention et de règlements de différends^[200]. Il est l’auteur de l’ouvrage intitulé Droit de la prévention et du règlement des différends (PRD) : principes et fondements, Sherbrooke publié en 2015.

• Catherine Piché

Catherine Piché est professeure agrégée à la Faculté de droit de l’Université de Montréal. Elle se spécialise en preuve et procédure civile. Elle est l’auteure d’articles sur le dialogue participatif – lequel s’inscrit dans l’esprit de la justice participative – mis de l’avant par la réforme du Code de procédure civile de 2016^[201].

• Jean-François Roberge

Jean-François Roberge était professeur titulaire et directeur des programmes en prévention et en règlement des différends à la Faculté de droit de l’Université de Sherbrooke. « Le professeur Roberge est reconnu pour son expertise quant à la formation de professionnels multidisciplinaires en gestion de conflits. Il a agi comme formateur en négociation et médiation auprès des avocats du ministère de la Justice du Québec et de professionnels œuvrant au sein de différents organismes gouvernementaux québécois »^[202]. Il est l’auteur de nombreux ouvrages portant sur la justice participative La justice participative : changer le milieu juridique par une nouvelle culture intégrative de règlements des différends paru en 2011 ainsi que La justice participative : fondements et cadre juridique publié en 2017. Jean-François Roberge a été nommé juge à la Cour du Québec en 2020.

• Michelle Thériault

Michelle Thériault est professeure au Département de sciences juridiques à l’Université du Québec à Montréal (UQÀM) où elle y enseigne notamment la résolution des conflits c’est-à-dire les « théories et techniques afférentes à la conduite d'une négociation ou d'une médiation »^[203]. Elle est l’auteure notamment « Le défi du passage vers la nouvelle culture juridique de la justice participative » ainsi que « L’Impact de la justice participative sur l’enseignement du droit » en collaboration avec le professeur Louis Marquis.

• Miville Tremblay

Miville Tremblay est avocat, médiateur et conseiller en règlement. Il exerce en médiation ainsi qu’en résolution de conflit. Il est également formateur notamment dans le domaine du droit collaboratif ainsi qu’en justice participative pour les membres du Barreau du Québec^[204]. Il collabore notamment à la Collection de droit publiée par le Barreau du Québec dans laquelle il explique la justice participative.

Quelles sont les autres références utiles pour obtenir de l’information sur la justice participative?

1. Quels sont les livres, dépliants, guides pratiques, vidéos explicatives, formations, etc. sur la justice participative?
2. Quelles sont les références québécoises sur la justice participative?
3. Quelles sont les références canadiennes sur la justice participative?
4. Quelles sont les références internationales sur la justice participative?

• « Modes de prévention et de règlement des différends (PRD) », en ligne : Ministère de la Justice du Québec <https://www.justice.gouv.qc.ca/vos-differends/modes-de-prevention-et-de-reglement-des-differends-prd/>.

   

  • En quoi consiste la justice participative ?, capsule vidéo pour l’Institut d’arbitrage et de médiation du Canada, en ligne : http://adric.ca/fr/frequently-asked-questions/

     

  • Pierre-Claude Lafond, dir, Régler autrement les différends, 2^e éd, Montréal, LexisNexis, 2018.

     

  • Jean-François Roberge, La justice participative : fondements et cadre juridique, Cowansville, Yvon Blais, 2017.

   

  • Louis Marquis, Droit de la prévention et du règlement des différends (PRD) : principes et fondements, Sherbrooke, Éditions Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, 2015.

   

• Jean-François Roberge, La justice participative : changer le milieu juridique par une nouvelle culture intégrative de règlements des différends, Cowansville, Yvon Blais, 2011.

   

• Pierre-Claude Lafond, L’accès à la justice au Québec : Portrait général, Cowansville, Yvon Blais, 2012.

   

• Commission du droit du Canada, La transformation des rapports humains par la justice participative, Ottawa, Commission du droit du Canada, 2003, en ligne : <http://publications.gc.ca/collections/Collection/JL2-22-2003F.pdf>

Quelles sont les sources de droit pertinentes à la justice participative?

1. Quels sont les lois et les règlements pertinents à la justice participative?
2. Quelles sont les décisions pertinentes à la justice participative?

3. Quels sont les codes de déontologie et les codes de conduite applicables à la justice participative?

    

• Code de procédure civile, RLRQ c C-2501, Disposition préliminaire :

Le Code de procédure civile établit les principes de la justice civile et régit, avec le Code civil et en harmonie avec la Charte des droits et libertés de la personne (chapitre C-12) et les principes généraux du droit, la procédure applicable aux modes privés de prévention et de règlement des différends lorsque celle-ci n’est pas autrement fixée par les parties, la procédure applicable devant les tribunaux de l’ordre judiciaire de même que la procédure d’exécution des jugements et de vente du bien d’autrui.

Le Code vise à permettre, dans l’intérêt public, la prévention et le règlement des différends et des litiges, par des procédés adéquats, efficients, empreints d’esprit de justice et favorisant la participation des personnes. Il vise également à assurer l’accessibilité, la qualité et la célérité de la justice civile, l’application juste, simple, proportionnée et économique de la procédure et l’exercice des droits des parties dans un esprit de coopération et d’équilibre, ainsi que le respect des personnes qui apportent leur concours à la justice.

Enfin, le Code s’interprète et s’applique comme un ensemble, dans le respect de la tradition civiliste. Les règles qu’il énonce s’interprètent à la lumière de ses dispositions particulières ou de celles de la loi et, dans les matières qui font l’objet de ses dispositions, il supplée au silence des autres lois si le contexte le permet.

• Code de procédure civile, RLRQ c C-2501, art. 1 :

1. Les modes privés de prévention et de règlement des différends sont choisis d’un commun accord par les parties intéressées, dans le but de prévenir un différend à naître ou de résoudre un différend déjà né.

Ces modes privés sont principalement la négociation entre les parties au différend de même que la médiation ou l’arbitrage dans lesquels les parties font appel à l’assistance d’un tiers. Les parties peuvent aussi recourir à tout autre mode qui leur convient et qu’elles considèrent adéquat, qu’il emprunte ou non à ces modes.

Les parties doivent considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s’adresser aux tribunaux.

• Code de procédure civile, RLRQ c C-2501, art. 2 :

2. Les parties qui s’engagent dans une procédure de prévention et de règlement des différends le font volontairement. Elles sont alors tenues d’y participer de bonne foi, de faire preuve de transparence l’une envers l’autre, à l’égard notamment de l’information qu’elles détiennent, et de coopérer activement dans la recherche d’une solution et, le cas échéant, dans l’élaboration et l’application d’un protocole préjudiciaire; elles sont aussi tenues de partager les coûts de cette procédure.

Elles doivent, de même que les tiers auxquels elles font appel, veiller à ce que les démarches qu’elles entreprennent demeurent proportionnelles quant à leur coût et au temps exigé, à la nature et à la complexité de leur différend.

Ils sont en outre tenus, dans leurs démarches et ententes, de respecter les droits et libertés de la personne et les autres règles d’ordre public.

• Code de procédure civile, RLRQ c C-2501, art. 75 :

75. Dans le règlement des différends qui l’opposent à des personnes physiques ou morales, l’État et ses organismes peuvent, s’ils l’estiment opportun, utiliser, avant de s’adresser aux tribunaux, un mode privé de prévention et de règlement.

Ils sont cependant tenus de prendre en compte les règlements du gouvernement sur le sujet et de n’y recourir que dans la mesure où l’intérêt public ou l’espace normatif prévu par les lois le permet.

• Code de déontologie des avocats, RLRQ c B-1, r 31, art. 42 :

42. Tout au cours du mandat, l’avocat informe et conseille le client sur l’ensemble des moyens disponibles pour régler son différend, dont l’opportunité de recourir aux modes de prévention et de règlement des différends.

• Code de déontologie des notaires, RLRQ c N-3, r 2, art. 3 :

3. Le notaire doit favoriser les mesures de formation et d’information du public dans les domaines où il exerce sa profession.

Il doit également, en matière de règlements des conflits, favoriser toute mesure susceptible d’encourager les règlements amiables et ainsi informer le public des mécanismes offerts.

Sur les moteurs de recherche comme Google, quels mots-clés (termes et expressions, en français et en anglais) permettent de trouver de l’information sur la justice participative

Cette question vise à identifie les mots-clés ciblés afin de favoriser l’optimisation pour les moteurs de recherche (OMR).

Quels sont les mots-clés que les citoyennes et les citoyens utiliseraient et qui seraient susceptibles de conduire à la justice participative?

Attention, la recherche documentaire traditionnelle ne sera probablement pas utile pour répondre à cette question.

Soyez imaginatif.

• ADR;
• Alternative dispute resolution.
• Case management conference;
• Conciliation judiciaire;
• Conciliation;
• Conférence de règlement à l’amiable;
• Consensual justice;
• Facilitation;
• Judicial mediation;
• Justice consensuelle;
• Justice participative;
• Mediation by judges;
• Mediation;
• Médiation;
• Modes de prévention et de règlement des différends;
• Negociation;
• Négociation;
• Participatory justice;
• PRD.

Quelles sont les informations complémentaires utiles pour comprendre la justice participative?

1. Quels sont les statistiques, tableaux et autres informations pertinentes à la justice participative? Si nécessaire, mettez en annexe de cette fiche signalétique ces informations complémentaires.

Quel est le vocabulaire spécifique à la justice participative?

Quels sont les termes particuliers utilisés pour décrire la justice participative?

La justice participative se distingue de la justice réparatrice. La première concerne la justice civile, alors que la seconde se rattache à la justice criminelle et pénale. Aux fins de ce projet de recherche, la justice participative désigne l’ensemble des modes de prévention et de règlements des différends applicable en contexte civil qui impliquent la participative active des personnes au processus ainsi qu’à la conclusion d’une entente. La justice participative désigne donc un ensemble de PRD qui respecte, dans certains cas, les valeurs de dialogue, de conciliation et de collaboration entre les protagonistes aux prises avec un différend. À titre d’exemple, la médiation, le partenariat préventif, la facilitation, la négociation, la conciliation, la conférence de règlement à l’amiable (« CRA ») ainsi que le droit collaboratif sont des modes qui appartiennent à la justice participative^[205]. Dans d’autres cas, comme dans la négociation sur positions ou distributive, la participation repose parfois sur une attitude plus compétitive et combative des protagonistes. Ainsi, s’il n’est pas possible d’établir un climat de confiance essentiel à la collaboration, les personnes peuvent participer activement à la conclusion d’une entente par le jeu d’une négociation traditionnelle fondée sur des stratégies de feintes et de tactiques dont l’objectif demeure de tirer le meilleur parti pour leurs besoins individuels au détriment de ceux de leur adversaire.