Médiation successorale

D’une manière générale, en quoi consiste la médiation successorale ?

Quel est le résumé général de la médiation successorale ?

Avant d’aborder spécifiquement le sujet de la médiation successorale, il importe de noter que la médiation en fin de vie peut être divisée en sous-types selon l’étape à laquelle elle intervient ou selon la problématique qu’elle vise à régler. Ainsi, il est possible de différencier la médiation pré-successorale, ayant lieu avant le décès, de la médiation successorale à proprement parler, qui a lieu après le décès.

La médiation pré-successorale^[1] vise la prévention ou le règlement de différends relatifs, par exemple, au mandat en cas d’inaptitude, au choix du lieu d’hébergement, aux soins médicaux, à l’opportunité de recourir à un tuteur, à la planification successorale, etc^[2].

La médiation successorale est un processus qui permet aux personnes ayant un conflit avec le règlement d’une succession de collaborer afin de rechercher une solution qui préserve leurs « intérêts mutuels »^[3]. La solution souhaitée s’inscrit dans la recherche d’une entente qui tient compte à la fois des besoins personnels, de ceux d’autrui^[4] et de leurs intérêts communs.

Au Québec, le règlement d’une succession est pris en charge par le liquidateur et comporte différentes étapes potentiellement conflictuelles, notamment l’inventaire des biens de la succession et leur remise aux héritiers^[5]. Les personnes font appel à l’assistance d’un tiers, le médiateur, qui les accompagne alors qu’elles tentent de trouver leur propre solution au conflit^[6]. Les différends concernent entre autres :

• LES HÉRITIERS ENTRE EUX :
  • une absence de testament^[7] ;
  • un testament inadéquat^[8] ;
  • l’interprétation des clauses ambiguës du testament^[9] ;
  • l’identité des héritiers^[10] ;
  • l’identification des biens de la succession^[11] ;
  • le moment de la distribution des biens^[12] ;
  • un héritier déçu de sa part^[13] ;
  • le partage des biens^[14] ;
  • la façon de disposer du corps (enterrement ou crémation) lorsque le défunt a exprimé des intentions contradictoires^[15] ;
  • le versement d’une prestation compensatoire^[16] au conjoint survivant^[17] ;
  • une réclamation alimentaire par le conjoint survivant ou l’enfant du défunt ^[18] ;
  • les situations de dévolution légale, en l’absence de testament, soulevant une ambiguïté et qui ne sont pas tranchées définitivement par les auteurs^[19].
• LES HÉRITIERS ET LE LIQUIDATEUR :
  • le choix du liquidateur (en l’absence de testament ou si toutes les personnes désignées au testament refusent la charge de liquidateur)^[20] ;
  • le mode de remplacement du liquidateur (en l’absence de testament)^[21] ;
  • les relations avec le liquidateur^[22] ;
  • le paiement du liquidateur^[23] ;
  • la vente de biens par le liquidateur au bénéfice de la succession alors que leur vente n’a pas été prévue au testament et qu’ils ne font pas partie des biens coûteux, périssables ou qui diminuent rapidement en valeur^[24] ;
  • le liquidateur qui refuse de remettre une copie du testament (requête en compulsoire)^[25] ;
• LE LIQUIDATEUR ET LES TIERS
  • une personne ou une entreprise qui doit de l’argent à la succession^[26] ;
  • relation locataire (défunt) – locateur^[27].

Quelle est la présentation générale de la médiation successorale, incluant une ou plusieurs définitions sommaires ?

De façon générale, la médiation successorale est un forum pour les personnes touchées par la mort d’un proche et impliquées dans un conflit relatif à la succession du défunt. Elles peuvent y échanger et faire valoir leurs points de vue, leurs intérêts, leurs besoins et leurs émotions concernant un conflit qui les oppose dans le cadre du règlement de la succession. L’objectif de la médiation est de parvenir à l’élaboration d’une solution commune^[28]. Pour ce faire, les parties au conflit retiennent les services d’un médiateur dont la mission est d’encadrer le processus, de promouvoir la discussion et d’encourager la création de solutions mutuellement acceptables^[29]. Dans tout type de médiation, l’intervenant ne possède aucun pouvoir décisionnel, car « la solution vient d’en bas, c’est-à-dire des parties elles-mêmes »^[30]. La médiation est un processus qui permet aux parties d’aller au-delà du droit en explorant « les racines profondes du conflit (psychologiques, relationnelles, sociales, morales, économiques, etc.) »^[31]. Bien que l’entente conclue puisse être de nature autre que juridique, elle doit être compatible avec la Charte des droits et libertés de la personne^[32] en plus de respecter les autres règles d’ordre public^[33] servant « à protéger les intérêts supérieurs de la société »^[34]. Par exemple, une entente ne peut pas être discriminatoire ou assortie de conditions qui portent atteinte à certains droits individuels, notamment le droit au mariage, la faculté de choisir son lieu de résidence, le choix de carrière, etc.

La médiation successorale possède certaines spécificités en raison de son contexte particulier. En effet, selon certains auteurs, il est préférable d’attendre quelques mois après le décès avant de commencer la médiation afin que les gens aient le temps de vivre leur deuil^[35]. Étant donné qu’il faut des mois au liquidateur pour régler une succession^[36], il est possible que des conflits naissent quelque temps après le décès. En outre, les participants entretiennent généralement des relations durables et sont souvent membres d’une même famille^[37]. Pour cette raison, l’un des buts de la médiation successorale est de rétablir une relation harmonieuse entre les parties^[38].

Quelle est la vue d’ensemble des principales caractéristiques de la médiation successorale ?

La médiation successorale possède les caractéristiques suivantes :

1. VOLONTAIRE. La médiation successorale, comme tout type de médiation, se déroule sur une base volontaire^[39]. Les personnes qui y ont recours le font parce qu’elles sont animées par un réel désir de résoudre leur conflit^[40]. Elles peuvent quitter le processus dès qu’elles le désirent^[41], sans devoir se justifier^[42]. Cependant, il arrive, dans le cadre d’une succession testamentaire, que le testateur prévoie dans son testament le recours à la médiation ou à un autre mode de règlement des différends en cas de conflit^[43]. Il s’agit d’une clause de nature préventive qui n’a d’effet que dans le cas où un conflit surviendrait en lien avec la succession^[44]. Ces clauses de médiation ne sont pas obligatoires, contrairement aux clauses d’arbitrage. Ces dernières font en sorte qu’une question ne pourrait être portée devant le tribunal, mais bien uniquement devant un arbitre^[45]. Le législateur^[46] québécois n’a pas prévu la force obligatoire des clauses de médiation. Elles demeurent donc volontaires, même si elles peuvent être fortement encouragées.
2. POUVOIR DÉCISIONNEL COMMUN. Les parties choisissent de concert non seulement d’avoir recours à la médiation, mais aussi l’identité du médiateur et le déroulement des séances^[47]. Le ministère de la Justice du Canada précise qu’il s’agit d’un processus « souple » et « informel », les seules règles de base étant « la politesse et l’écoute de l’autre partie »^[48]. Cela permet aux participants d’adapter le processus à leurs réels besoins^[49]. Pour sa part, le médiateur est responsable du bon déroulement de la médiation et du respect du cadre décidé par les parties. En outre, les participants en viennent ensemble à une solution acceptable^[50]. À cet effet, l’entente conclue doit être acceptée par chacune des parties^[51].
3. PRIVÉE. Les séances de médiation successorale se déroulent en privé, ce qui contraste avec les audiences publiques d’un procès^[52].
4. CONFIDENTIELLE. Le principe de la confidentialité, qui s’applique de façon générale à tous les domaines de médiation, doit être respecté autant par les participants que par le médiateur^[53]. En effet, «[l]a confidentialité est la pierre angulaire de la médiation et sa règle fondamentale »^[54]. Comme l’explique le juge Godbout de la Cour supérieure du Québec :

« [I]l faut permettre aux parties de s’exprimer en toute liberté. Elles ne doivent pas craindre que leurs propos, leurs hypothèses, leurs suggestions ou offres non accueillis soient plus tard invoqués contre elles à l’occasion d’un procès. La confidentialité et le secret des propos contribuent à créer le climat de confiance qui doit régner »^[55].

Une entente^[56] ou une loi^[57] peut toutefois modifier le degré de confidentialité à respecter^[58].

1. RAPIDE. Alors que la lenteur du système de justice traditionnelle fait l’objet de nombreuses critiques^[59], la médiation possède l’avantage d’être efficace. Plus spécifiquement, pour la médiation successorale, les parties devraient prévoir au moins une journée complète pour régler leur conflit^[60]. Cependant, certaines situations conflictuelles nécessiteront plusieurs séances^[61]. Le choix revient aux parties. En effet, selon la Chambre des notaires du Québec :

« En médiation, quelque (sic) soit le domaine, les parties sont les maîtres d’œuvre et imposent leur propre rythme tantôt en accélérant le processus, évitant ainsi l’anxiété due à l’attente passive, tantôt en le ralentissant, permettant alors la mise à l’essai d’une solution avant de structurer une réponse de façon permanente »^[62].

1. COÛTS. La médiation successorale n’est pas gratuite^[63]. Toutefois, même s’il faut payer le médiateur et possiblement d’autres frais, il reste que le processus de médiation aspire à être moins coûteux que le procès^[64].

En médiation successorale, les frais sont généralement assumés par la succession du défunt^[65]. Le taux horaire des médiateurs varie en fonction de leur expérience et de leur expertise^[66]. Selon certains auteurs, cela pourrait aller de 40$ à 400$/heure^[67].

Les dépenses accessoires engagées par une partie, comme les honoraires de son avocat ou de la personne qui l’accompagne, sont à ses propres frais^[68].

Parallèlement au processus de médiation, les parties peuvent faire appel aux tribunaux concernant certains points^[69], ce qui entraîne des frais supplémentaires. C’est notamment le cas si elles désirent procéder à la vérification du testament^[70] ou faire homologuer leur entente pour lui donner force exécutoire^[71].

1. NON-RENONCIATION AU DROIT D’AGIR EN JUSTICE. Comme le souligne le juge Godbout de la Cour supérieure du Québec, « [en] cas d’échec total ou partiel, les parties conservent l’option du procès »^[72].
   1. Quel est le contexte général d’application de la médiation successorale ?

La médiation successorale trouve application lors de conflits successoraux. Ceux-ci sont souvent fortement émotionnels et, dans certains cas, complexes, tant sur le plan relationnel que juridique.

1. SUCCESSION. La médiation successorale est un procédé auquel des personnes peuvent avoir recours lorsqu’il existe des mésententes concernant le règlement de la succession d’un défunt^[73]. Ce processus s’avère opportun lorsqu’il y a, par exemple, des conflits entre les héritiers concernant le partage des biens de la succession^[74], surtout s’ils ont une valeur émotionnelle^[75] ou encore s’il n’y a pas de testament^[76]. De plus, elle est utile lorsque des donations testamentaires imprécises créent des tensions entre les héritiers potentiels^[77] ou lorsqu’un héritier déçu de sa part entre en conflit avec les autres^[78]. Des différends peuvent également survenir entre les héritiers et le liquidateur^[79].
2. ÉMOTIONS. Lorsque des personnes choisissent d’aller en médiation successorale, cela signifie qu’il y a un conflit lié au décès d’un proche. Pour cette raison, le contexte émotionnel peut être chargé. Le deuil peut d’abord leur faire ressentir de la tristesse, qui peut avec le temps être remplacée ou accompagnée par de la colère ou de la jalousie^[80]. En effet, la perte d’un membre de la famille est à même de faire ressortir des querelles dormantes entre les héritiers^[81]. À titre d’exemple :

« Le sentiment de n’avoir pas été traité avec une réelle équité par les parents ou l’un d’entre eux, de même que la perception de n’avoir pas été autant aimé que ses frères et sœurs, sont de nature à provoquer des rivalités susceptibles d’entraîner de profondes jalousies au sein de la famille, lesquelles sont ravivées à l’ouverture d’une succession. Il s’agit de conflits qui, même s’ils étaient latents jusqu’alors, ressortent avec une acuité toute particulière lors du décès d’un proche »^[82].

La médiation successorale est recommandée lorsque les parties désirent également régler l’aspect émotionnel de leur conflit^[83]. C’est notamment le cas lorsque les individus se disputent pour le partage des biens de la succession alors qu’en réalité, leur querelle porte sur de vieilles animosités.

1. COMPLEXITÉ. Enfin, la médiation successorale peut être appliquée au règlement de successions qui présentent des éléments de complexité particuliers^[84], notamment lorsque le conflit concerne plusieurs sujets distincts. Pour chaque sujet, il peut y avoir diverses façons de voir les choses et, au surplus, les parties peuvent être plusieurs à se regrouper autour d’une position pour s’opposer aux autres^[85]. Cela entraîne des risques de déséquilibre entre les parties.

Pour illustrer une situation de complexité particulière, il est possible de prendre pour exemple le cas d’un chalet laissé en héritage à six héritiers (ci-après A, B, C, D, E et F). A veut continuer d’aller au chalet l’été. B et C désirent le mettre en location. D, E et F veulent le vendre. Les six héritiers acceptent de participer à une médiation successorale afin de décider du sort du chalet. Ils découvrent alors qu’en réalité A est animé par son amour inconditionnel pour le lac, mais non pour le chalet. Conséquemment, A s’entend avec les autres héritiers pour acheter une petite parcelle du terrain, ce qui lui permet d’y séjourner durant l’été dans le confort d’une roulotte. Une fois cette question réglée, il devient possible pour les parties de se concentrer sur le sujet de la vente ou de la location du chalet.

S’agit-il d’un MISC lié à un ou à des auteurs en particulier? Si oui, identifiez ce ou ces auteurs et décrivez brièvement leur cursus professionnel.

La médiation successorale n’est pas liée à un auteur spécifique. Pour l’instant, ce n’est pas une forme de médiation particulière, il s’agit plutôt de l’application du processus de médiation à un domaine spécifique.

Ce MISC a fait couler très peu d’encre, surtout au Québec. Afin d’effectuer une recherche sur le sujet, il faut principalement utiliser des ouvrages qui traitent de la médiation de façon générale, plutôt que de médiation successorale. Les auteurs qui ont abordé le sujet relatent eux-mêmes l’absence de documentation sur la médiation successorale^[86]. Cela n’a pas empêché ces mêmes auteurs d’appliquer les concepts émanant de ce mode d’intervention en situation de conflit avant même d’écrire formellement sur le sujet.

Quels sont les contextes d’application de la médiation successorale?

Quelles sont les conditions préalables pour avoir accès à la médiation successorale ?

La médiation successorale abordée dans ce document est celle qui a lieu en raison d’un décès. L’une de ces conditions préalables est donc l’ouverture de la succession – laquelle a lieu au moment du décès^[87].

Ce processus s’attarde aux différends qui peuvent survenir lors du règlement de cette succession. Il faut donc, préalablement, se trouver en présence d’un tel différend pour que l’on puisse la qualifier ainsi. Ce sera le cas lorsque les héritiers ne peuvent pas s’entendre sur le partage des biens de la succession en l’absence de volonté claire et précise du défunt^[88].

Avant de choisir cette avenue, il faut que les parties soient informées de la possibilité d’avoir recours à la médiation. D’ailleurs, le législateur québécois a prévu l’obligation pour les personnes de « considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s’adresser aux tribunaux »^[89]. Cette obligation de considérer le recours aux modes privés « exige des parties qu’elles examinent attentivement cette voie dans leur prise de décisions »^[90]. Ce caractère impératif représente une évolution du rôle des juristes puisqu’ils « [doivent] désormais présenter à leurs clients un ensemble de possibilités pour la résolution des conflits »^[91] . Il est donc maintenant prévu dans le nouveau Code de déontologie des avocats^[92] une obligation d’informer et de conseiller leur client sur toutes les avenues disponibles pour régler leur différend notamment le recours à la médiation^[93]. Il en va de même pour les notaires dont le Code de déontologie prévoit qu’ « en matière de règlements des conflits, [ils doivent] favoriser toute mesure susceptible d’encourager les règlements amiables et ainsi informer le public des mécanismes offerts »^[94]. Concrètement, les parties seront informées de cette option par le notaire lors de la lecture du testament, surtout si le testateur avait prévu une clause de médiation^[95].

Lorsqu’elles sont informées de la possibilité d’avoir recours à la médiation successorale, les personnes peuvent faire le choix d’y recourir de manière libre et volontaire.

Dès que les protagonistes décident de recourir à la médiation successorale, ils doivent choisir un médiateur, ce qui se fera d’un commun accord^[96]. Il arrive que, lorsque la médiation a été prévue au testament, le testateur y ait précisé la personne qui désignera le médiateur. Le testateur peut aussi prévoir que le médiateur doit être membre d’un ordre professionnel précis ou être accrédité par un organisme reconnu^[97].

En médiation successorale, les protagonistes sont libres de choisir un médiateur accrédité ou non^[98]. Toutefois, le testateur, qui a prévu la médiation à son testament, peut recommander le recours à un médiateur accrédité. Il est d’ailleurs conseillé d’utiliser les services d’un médiateur accrédité lorsque les personnes sont accompagnées de leurs avocats respectifs aux séances de médiation, puisque ce dernier sera davantage préparé pour faire face à ce genre de situation^[99]. De plus, les préférences des parties, notamment concernant la langue dans laquelle se déroulera la médiation, sont des éléments à prendre en considération lors du choix du médiateur^[100]. Enfin, il est important de choisir un médiateur qui bénéficie de la confiance des protagonistes^[101].

Les parties peuvent aussi déterminer si elles veulent procéder par médiation simple ou par comédiation, c’est-à-dire avec plus d’un médiateur^[102]. Par ailleurs, il peut y avoir un médiateur principal accompagné de médiateurs secondaires^[103]. Dans certains cas, il y aura recours à un médiateur issu du milieu juridique et à un autre provenant d’un domaine différent ^[104]. La comédiation s’avère utile lorsqu’il y a plus de deux parties au conflit ou que la situation est complexe^[105]. Dans certains cas, ce sera le médiateur lui-même qui préférera procéder par comédiation, par exemple dans le cas où il a moins d’expérience et préfère travailler avec un mentor^[106].

Dans quelles situations le recours à la médiation successorale est-il approprié?

Le recours à la médiation successorale est approprié lorsque le règlement de la succession du défunt entraîne un différend entre des personnes ayant entre elles une relation antérieure à l’ouverture de la succession et voulant rétablir l’harmonie de celle-ci. Elles voudront, pour ce faire, régler leur différend d’une façon rapide et peu coûteuse^[107]. Ces différends peuvent avoir lieu entre divers individus et être causés par un nombre varié de situations, soit :

• Entre les héritiers :
  • une absence de testament^[108] ;
  • un testament inadéquat^[109] ;
  • l’interprétation des clauses ambiguës du testament^[110] ;
  • l’identité des héritiers^[111] ;
  • l’identification des biens de la succession^[112] ;
  • le moment de la distribution des biens^[113] ;
  • un héritier déçu de sa part^[114] ;
  • le partage des biens^[115] ;
  • la façon de disposer du corps (enterrement ou crémation) lorsque le défunt a exprimé des intentions contraires^[116] ;
  • le versement d’une prestation compensatoire^[117]au conjoint survivant^[118] ;
  • une réclamation alimentaire par le conjoint survivant ou l’enfant du défunt ^[119] ;
  • les situations de dévolution légale, en l’absence de testament, soulevant une ambiguïté et qui ne sont pas tranchées définitivement par les auteurs^[120].
• Entre les héritiers et le liquidateur :
  • le choix du liquidateur (en l’absence de testament ou si toutes les personnes désignées au testament refusent la charge de liquidateur)^[121] ;
  • le mode de remplacement du liquidateur (en l’absence de testament)^[122] ;
  • les relations avec le liquidateur^[123] ;
  • le paiement du liquidateur^[124] ;
  • la vente de biens par le liquidateur au bénéfice de la succession alors que leur vente n’a pas été prévue au testament et qu’ils ne font pas partie des biens coûteux, périssables ou qui diminuent rapidement en valeur^[125] ;
  • le liquidateur qui refuse de remettre une copie du testament (requête en compulsoire)^[126] ;
• Entre le liquidateur et les tiers :
  • une personne ou une entreprise qui doit de l’argent à la succession^[127] ;
  • la relation locataire (défunt) – locateur^[128].

Quelles sont les conditions qui rendent le recours à la médiation successorale opportun?

Le recours à la médiation successorale est particulièrement opportun pour les personnes qui entretenaient des relations avant l’ouverture de la succession. Elles cherchent donc à régler leur différend d’une manière rapide et peu coûteuse et ainsi rétablir une relation harmonieuse^[129]. Par exemple, les membres d’une fratrie qui, malgré le décès du dernier de leur parent, désirent conserver l’unité familiale lorsque leur différend sera réglé, pourraient avoir recours à la médiation successorale.

La médiation successorale est aussi opportune lorsque le différend entre les parties en est un qui peut être résolu plus facilement par une discussion entre les personnes intéressées que par le recours au tribunal. Un bon exemple survient lorsqu’une personne décède sans testament et que le liquidateur doit être choisi à la majorité entre les héritiers^[130]. À défaut d’entente entre les héritiers, un intéressé peut demander au tribunal de nommer un liquidateur^[131]. Néanmoins, le recours au tribunal est plus coûteux et peut entraîner de longs délais, lesquels peuvent être évités si les protagonistes prennent le temps de s’asseoir pour en discuter calmement avec un médiateur^[132].

Lorsqu’une personne décède sans laisser de testament, on assiste à l’ouverture d’une succession légale. La loi prévoit des ordres de dévolution de la succession pour déterminer à quel rang une personne a droit à la succession (conjoint survivant et personnes liées par le sang ou l’adoption). Les choses peuvent se compliquer sur le plan théorique, particulièrement en ce qui a trait au troisième ordre de dévolution^[133]. Parfois, les héritiers peuvent se retrouver devant deux hypothèses de dévolution légale qui ne commandent aucune réponse équivoque. Les parties peuvent toujours réclamer l’expertise d’un juriste qui, en se fiant à l’évolution du droit, donnera sa propre opinion. Toutefois, les parties peuvent décider de s’entendre à l’amiable pour en arriver à une décision finale « et, à cet égard, l’approche tout indiquée est certainement la médiation successorale » ^[134].

D’ailleurs, le recours à la médiation s’avère aussi approprié dans les cas où « les problèmes sous-jacents au conflit ne sont pas de nature purement légale (ou éthique), mais plutôt de nature factuelle ou émotionnelle [traduction libre] »^[135], ce qui rend le recours aux tribunaux superflu tant que la situation ne dégénère pas en litige.

Une autre condition qui peut rendre le recours à la médiation successorale opportune est le besoin d’intimité des parties lors du décès d’un proche. Alors que la médiation est confidentielle, le recours au tribunal transporte un conflit familial au sujet de la succession du défunt dans l’œil du public^[136]. Les parties tenteront d’éviter quelconque humiliation^[137]. Ainsi, les positions conflictuelles des parties, peuvent être renforcées d’autant plus que de parfaits étrangers partageront leur opinion sur un sujet personnel^[138].

Quel est le degré d’institutionnalisation de la médiation successorale (privé, public, etc.)?

Au Québec, la médiation successorale relève du domaine privé. Elle n’est pas prise en charge par l’État et chacune de ses modalités est gérée selon la volonté des parties, bien que le législateur québécois oblige les parties à considérer le recours aux modes privés de règlement des différends^[139].

Dans quelles situations le recours à la médiation successorale ne serait-il pas approprié ou opportun?

La médiation successorale requiert une collaboration de la part des protagonistes. Pour cette raison, ce mode n’est pas approprié lorsque les parties ne comprennent pas bien le processus, n’arrivent pas préparées aux séances ou ne sont pas de bonne foi^[140]. Pour la même raison, elle n’est pas opportune lorsque les personnes sont belligérants demeurent dans l’adversité^[141] et perçoivent leur opinion comme étant la seule valable^[142].

Le désir de participation des parties peut être limité en raison du deuil qu’elles ressentent^[143]. La médiation successorale peut donc être inadéquate à certains stades du deuil, notamment lorsque les personnes impliquées ont les émotions à fleur de peau. C’est pourquoi certains auteurs proposent d’attendre que les parties aient eu le temps de faire leur deuil avant de débuter un processus de médiation successorale^[144].

De plus, le partage émotionnel qui survient lors d’une médiation peut, dans certains cas, avoir un impact négatif sur l’ensemble des participants. Plusieurs études menées en 1996 préviennent qu’une personne éreintée par le deuil peut influencer l’attitude du groupe et engendrer de l’anxiété ^[145]. Il y a donc des situations où le recours à la médiation successorale n’est pas approprié, car il faut s’assurer de la solidité mentale des participants.

La médiation successorale n’est pas idéale lorsqu’une personne n’est pas en mesure de participer autant que les autres en raison de son état de santé ou de son âge (personne âgée, mineur, enfant conçu mais pas encore né)^[146], mais la représentation par un tiers peut alors être utile^[147]. Il faut cependant comprendre que le recours à la représentation limite la possibilité d’améliorer les relations entre les parties en ne permettant pas une discussion entre elles.

La médiation est par ailleurs inappropriée s’il existe un déséquilibre important dans les rapports de force que le médiateur ne parviendrait pas à balancer^[148], s’il y a de la violence entre les parties ou si l’une d’elles n’a pas des capacités de discernement assez développées^[149].

Enfin, en tant que processus volontaire, la médiation atteint une impasse lorsque des personnes concernées par le conflit refusent d’y prendre part^[150], la quittent ou y mettent fin^[151].

La médiation successorale est-elle mise en pratique au Québec en ce moment?

Si oui, la médiation successorale est-elle de compétence provinciale ou fédérale?

Au Québec, le domaine de la médiation en matière successorale n’est pas très développé. Lorsque des intervenants responsables d’un dossier de succession se retrouvent confrontés à un conflit, ils cherchent plutôt à le régler de façon informelle. Selon Me Suzanne Hotte, notaire spécialisée en médiation et en succession, lorsqu’il se retrouve dans de telles situations, l’intervenant agit alors à titre de médiateur naturel^[152]. Ce sera souvent le rôle d’un notaire, puisque celui-ci est l’intervenant le plus souvent appelé à agir dans le domaine de la succession. De plus, un client qui le consulte à cet effet voudra naturellement qu’il continue à agir si un conflit se déclare^[153].

En raison de cet aspect informel, il n’est pas aisé de déterminer si la médiation successorale relève du législateur provincial ou fédéral, lesquels ne se sont par ailleurs pas encore prononcés sur cette situation. En effet, le droit des successions, qui implique une transmission du droit de propriété, se rattacherait logiquement au chef de compétence provinciale de propriété et droit civil. Toutefois, le législateur fédéral pourrait avoir à agir sur des aspects qui se rattachent à ses propres chefs de compétence, comme la faillite et l’insolvabilité dans le cas d’une succession déficitaire.

Il importe de mentionner que l’Ontario a, pour sa part, dans les districts de Toronto, Ottawa et Windsor, mis en place un programme de médiation obligatoire dans lequel est spécifiquement incluse la médiation successorale^[154].

Si oui, dans quel contexte la médiation successorale est-il mise en application? Programme, projet pilote, offre de service, pratique formelle ou processus en émergence?

La médiation successorale n’est pas une pratique encadrée de façon formelle au Québec. Lorsqu’elle est mise en application, c’est surtout parce que le service a été conseillé ou offert aux personnes concernées par l’individu chargé de la liquidation de la succession. Elle peut aussi être suggérée par le testateur dans une clause comprise dans son testament^[155]. Ainsi, la médiation successorale ne trouve pas application par le biais d’un programme, projet pilote ou autre.

Cependant, le mode de la médiation en lui-même est appelé à se développer grâce, entre autres, à l’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile depuis le 1^er janvier 2016. En effet, ce dernier prévoit que « [l]es parties doivent considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement de leur différend avant de s'adresser aux tribunaux »^[156]. Ainsi, il s’agit d’un mode de prévention et de règlement des différends en émergence. Par ailleurs, il est possible de voir un indicateur du développement de la médiation successorale dans l’attitude de la Chambre des notaires qui encourage ses membres à se diriger vers ce domaine.

Si oui, s’agit-il d’une pratique officielle ou informelle telle une pratique autodéclarée?

Au Québec, la médiation successorale est, pour l’instant, une pratique informelle. Les acteurs du processus de liquidation interviennent souvent à titre de médiateur naturel^[157], sans même réaliser eux-mêmes qu’ils sont en train de pratiquer la médiation ou sans la qualifier spécifiquement de ce titre^[158].

Bien sûr, il y a des médiateurs qui offrent de façon plus spécifique des services de médiation successorale en les qualifiant comme tels. Cependant, ce service s’insère généralement parmi les autres services de médiation civile qu’ils offrent^[159].

Si oui, s’agit-il d’un MISC institutionnalisé ou d’une pratique coutumière, ancestrale ou sociale, etc.?

Au Québec, lorsque des intervenants responsables d’un dossier de succession se retrouvent confrontés à un conflit, ils cherchent plutôt à le régler de façon informelle. Selon M^e Suzanne Hotte, notaire spécialisée en médiation et en succession, devant de telles situations, l’intervenant agit alors à titre « de médiateur naturel »^[160]. Par exemple, la profession de notaire a un penchant naturel vers le rôle du médiateur puisque ses fonctions l’amènent à accorder les volontés de personnes dont les intérêts peuvent diverger tout en demeurant impartial^[161]. Il s’agit d’un réflexe des intervenants appelés à agir dans le domaine de la succession, ceux-ci voulant encourager les personnes en conflit à trouver un compromis plutôt que de judiciariser leur situation.

La pratique plus formelle de la médiation successorale n’est pas encore assez répandue pour pouvoir être qualifiée de pratique institutionnalisée, coutumière, ancestrale ou sociale.

Si oui, quelles sont les particularités québécoises de la médiation successorale?

La pratique de la médiation successorale au Québec comporte des particularités et se différencie de celle des autres provinces et États.

Ainsi, contrairement à ce qui est prévu en Ontario^[162], la médiation successorale ne fait pas partie d’un programme obligatoire. Au Québec, la seule obligation des parties est celle d’envisager le recours à un tel mode de résolution des différends avant de se diriger vers le processus judiciaire^[163].

De plus, alors que dans plusieurs pays européens, tels que la Suisse et la France, la médiation successorale est considérée comme de la médiation familiale appliquée précisément au domaine successorale^[164], ce n’est pas le cas au Québec. La médiation familiale y est plutôt définie comme étant celle qui a cours lors de la rupture d’un couple pour parvenir à une entente sur la prestation alimentaire, la garde des enfants ou autres^[165].

Il faut de plus tenir compte du droit des successions spécifique au Québec. En effet, même une entente entre les parties ne peut aller à l’encontre de certaines obligations d’ordre public, telle celle de n’utiliser les prescriptions de la loi que lorsque le défunt n’a rédigé aucun testament, ou que celui-ci ne règle pas l’entièreté de la dévolution de ses biens^[166]. De plus, le Code civil du Québec^[167] peut, selon la situation dans laquelle les parties se retrouvent, prévoir différents délais applicables au temps dont disposent les parties pour faire valoir différents droits^[168].

Sinon, quelles sont les caractéristiques de la médiation successorale? Quels sont les lieux et les contextes de mise en application? S’agit-il d’une pratique officielle ou non? S’agit-il d’un mode institutionnalisé ou non? Est-ce que la médiation successorale pourrait trouver application au Québec? Si oui, pourquoi? Comment?

Non applicable.

Quel est le type d’intervention de la médiation successorale?

S’agit-il d’un mode d’accompagnement, de soutien, de représentation, de guide, d’évaluation, de décision, etc.?

La médiation successorale se base sur le principe selon lequel ce sont les parties qui sont les mieux placées pour trouver une solution à leur problème^[169]. Il s’agit d’une intervention axée sur l’accompagnement de celles-ci dans leur recherche d’une entente^[170] et sur la facilitation de la communication entre elles^[171].

Quelle est la finalité générale de l’intervention dans le cadre de la médiation successorale?

Bien-être? Information? Communication? Entente? Solution? Décision? Etc.?

Généralement, la finalité de la médiation successorale est de parvenir à une entente qui répond le plus possible aux besoins de toutes les parties, de rétablir la communication entre elles et de réparer ou de préserver leurs relations interpersonnelles^[172]. Cela se fera généralement par la réalisation d’un compromis. Tel que le rapporte Me Suzanne Hotte, cela ne signifie pas nécessairement que chacun doit obtenir tout ce qu’il désire. Comme le lui a déjà répondu un client : « Je pense qu’on ne peut pas faire mieux, et en somme, je ne suis pas parfaitement satisfait, mais je pense qu’on est également insatisfait »^[173]. Ainsi, tant que les clients eux-mêmes considèrent que l’entente répond raisonnablement à leurs attentes, la finalité de la médiation est atteinte.

Quels sont les origines historiques et le contexte socioculturel qui ont donné naissance à la médiation successorale?

La médiation successorale ne semble pas avoir d’origine particulière. Il s’agit de l’un des chemins qu’a empruntés la médiation familiale en évoluant et en s’appliquant à des situations de plus en plus spécifiques^[174]. Ainsi, pour en établir l’origine, il faut plutôt s’intéresser au sujet de la médiation familiale.

La médiation familiale existerait de manière informelle depuis « la nuit des temps », tirant ses origines des communautés autochtones^[175]. Aux États-Unis, la médiation familiale pratiquée de manière plus formelle a vu le jour en 1939 en Californie, dans le cadre d’un service annexé au tribunal s’apparentant à la conciliation^[176]. La médiation familiale institutionnalisée telle qu’elle l’est aujourd’hui a toutefois émergé en 1974, lorsque O.J. Coogler a fondé « le premier [c]entre de médiation familiale du secteur privé », à Atlanta, en Géorgie^[177].

En effet, le modèle familial fondé sur le couple parental et leurs enfants, qui était auparavant la norme, évolue en réponse aux changements législatifs sur le divorce^[178]. Dès lors, est soulevé l’incompatibilité entre la voie judiciaire et ce dont les familles en situation de rupture conjugale ont réellement besoin. En revanche, « la notion de “médiation’’ est associée à la volonté de déjudiciariser le conflit et d’offrir une solution de rechange à l’activité judiciaire traditionnelle »^[179]. Cette solution de rechange, répondant mieux aux besoins du nouveau modèle familial, s’étend rapidement à d’autres pays de common law^[180]. Pour les États de droit civil^[181], le Québec est le premier à développer la médiation familiale dans les années 1980 grâce à un projet pilote « mis au point par les services d’expertise psychosociale rattachés à la Cour supérieure » ^[182]. Ce projet pilote deviendra par la suite le service de médiation familiale gratuit^[183].

Alors qu’au départ la médiation familiale était surtout axée sur les séparations de couple, elle s’est peu à peu étendue à d’autres sujets qui peuvent toucher les membres d’une famille. Les champs de pratique s’élargissent. Les professionnels adaptent la médiation à leurs pratiques en ce sens que « les notaires poussent la médiation familiale vers le champ successoral, les travailleurs sociaux vers la médiation protection de l’enfance et les thérapeutes familiaux vers la médiation intergénérationnelle… »^[184].

C’est donc par l’évolution du processus de médiation familiale qu’est apparue la médiation successorale. Après tout, le changement du modèle familial a aussi affecté le domaine du droit successoral, qui s’est adapté à la réalité des familles reconstituées^[185]. Ces nouveaux modèles familiaux peuvent eux-mêmes être à la base de plusieurs conflits lors du règlement d’une succession.

Quelle est la conception du conflit propre à la médiation successorale?

Est-il question d’un litige, d’un conflit ou d’un différend dans le contexte de la médiation successorale?

Dans le contexte de la médiation successorale, le terme « conflit » est généralement utilisé^[186]. En anglais, le terme « dispute » est plutôt utilisé^[187]. Ce terme, plus large que sa version française, semble comprendre autant les conflits que les différends.

La notion de différend est comprise comme un spectre qui peut regrouper les simples mésententes tout comme les litiges. Le terme "différend" peut donc référer à « la notion de ‘’problématique’’ et de ‘’conflit’’ ». Les conflits peuvent varier en intensité et en durée. Ils peuvent comporter plus d’une dimension par exemple juridique, émotionnelle, familiale, économique, relationnelle, etc.^[188]. La notion de « différend » se rapporterait quant à elle à la « dimension juridique » du conflit^[189]. La notion de litige et de conflit peut être imagée grâce à la métaphore de l’iceberg. Le litige ne représente que la partie juridique du conflit et s’apparente donc à la pointe de l’iceberg. La partie immergée correspond aux fondements du conflit qui sont souvent reliés à des aspects relationnels et émotionnels.

Si le conflit s’envenime au point où les parties jugent nécessaire de le soumettre à un tribunal, il s’agira alors d’un litige. Il ne sera donc pas question de litige dans le contexte de la médiation successorale, puisque celle-ci vise justement à éviter la judiciarisation du conflit^[190].

Quel type d’événement se trouve au cœur de la médiation successorale (conflit, différend, infraction, crime, litige, etc.)?

Voir la question 7.1.

Quels sont les aspects pris en considération dans le contexte de la médiation successorale : légaux, humains, économiques, sociaux, etc.?

L’aspect humain occupe une place très importante dans le processus de médiation successorale. En effet, le médiateur doit être capable de s’adapter au contexte particulier du deuil tel qu’il est vécu par l’être humain^[191]. Il doit donc être en mesure d’affronter des situations émotionnelles complexes et faire preuve d’empathie^[192].

Dans le cadre de la médiation successorale, il faut aussi tenir compte des besoins relationnels des parties qui peuvent vouloir réparer leur relation entre elles sans savoir comment rétablir la communication^[193]. L’aspect social présente donc aussi son importance, particulièrement à travers les contextes familiaux.

Comme dans tout type de médiation, il y a un certain contexte économique qui peut pousser les parties à se diriger vers la médiation successorale plutôt que vers le système judiciaire, lequel est beaucoup plus dispendieux^[194]. Au cours du processus, les parties doivent aussi garder à l’esprit que les coûts ne doivent pas devenir déraisonnables par rapport à l’ampleur du conflit^[195]. De plus, le conflit lui-même peut, dans certains cas, posséder une composante de nature économique si l’un des héritiers a l’impression de ne pas avoir obtenu une juste part et doit faire le deuil de l’héritage qu’il croyait recevoir^[196].

Enfin, le médiateur doit, autant que possible, laisser l’aspect juridique de côté, la solution en droit n’étant pas nécessairement la solution la plus adaptée aux besoins des parties^[197].

Quel est le cadre théorique de la médiation successorale?

Quelles sont les théories qui sous-tendent le cadre théorique de la médiation successorale?

Il n’y a pas de théorie propre à la médiation successorale, bien que le médiateur puisse adhérer à des théories psychosociales générales dans son approche.

Quelles sont les conceptions intellectuelles qui sous-tendent le cadre théorique de la médiation successorale?

La recherche ne permet pas de répondre à cette question.

Comment la médiation successorale se positionne-t-elle par rapport aux autres MISC? Par exemple, l’arbitre a un pouvoir décisionnel, contrairement au médiateur.

Lors d’un procès ou d’un arbitrage, l’intervenant possède un pouvoir décisionnel. En médiation, toutefois, le médiateur n’a aucune influence sur la solution^[198]. En effet, ce processus consiste à permettre les discussions et la collaboration afin que les personnes trouvent par elles-mêmes une solution à leur conflit. En d’autres mots, la décision n’appartient qu’aux parties. Ce mode d’accompagnement met l’accent sur les relations interpersonnelles^[199]. Les articles 605 à 615 du Code de procédure civile du Québec encadrent le processus^[200]. Ces articles se lisent comme suit :

« 605. Le médiateur est choisi par les parties d’un commun accord, directement ou par l’entremise d’un tiers.

Il aide les parties à dialoguer, à clarifier leurs points de vue, à cerner leur différend, à identifier leurs besoins et leurs intérêts, à explorer des solutions et à parvenir, s’il y a lieu, à une entente mutuellement satisfaisante. Les parties peuvent le charger d’élaborer avec elles une proposition pour prévenir ou régler le différend.

Le médiateur est tenu de signaler aux parties tout conflit d’intérêts ou toute situation qui pourrait laisser croire à l’existence d’un tel conflit ou mettre en doute son impartialité.

606. Le médiateur ou un participant à la médiation ne peut être contraint de dévoiler, dans une procédure arbitrale, administrative ou judiciaire liée ou non au différend, ce qui lui a été dit ou ce dont il a eu connaissance lors de la médiation. Il ne peut non plus être tenu de produire un document préparé ou obtenu au cours de ce processus, sauf si la loi en exige la divulgation, si la vie, la sécurité ou l’intégrité d’une personne est en jeu, ou encore pour permettre au médiateur de se défendre contre une accusation de faute professionnelle. Enfin, aucune information ou déclaration donnée ou faite dans le cours du processus ne peut être utilisée en preuve dans une telle procédure.

Pour invoquer le privilège de non-contraignabilité, le médiateur doit être accrédité par un organisme reconnu par le ministre de la Justice; en outre, il doit être assujetti à des règles déontologiques et tenu de garantir sa responsabilité civile par une assurance de responsabilité ou au moyen d’une autre sûreté.

607. Malgré l’article 9 de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels (chapitre A-2.1), nul n’a le droit d’obtenir un document contenu dans le dossier de médiation ni le droit de s’opposer à l’utilisation d’un document dans le cours d’une médiation pour le motif qu’il contiendrait des renseignements personnels.

608. La médiation débute, sans formalités, le jour où les parties conviennent d’engager le processus d’un commun accord ou sur l’initiative de l’une d’elles. En ce dernier cas, le défaut de l’autre partie de répondre constitue un refus de participer au processus de médiation.

609. Avant d’entreprendre la médiation, le médiateur informe les parties sur son rôle et ses devoirs et précise avec elles les règles applicables à la médiation et la durée du processus.

Les parties s’engagent à participer à toute réunion à laquelle le médiateur les convie. Elles peuvent, si tous y consentent, même tacitement, se faire accompagner des personnes dont la contribution peut être utile au bon déroulement du processus et au règlement du différend. Elles sont tenues de s’assurer que les personnes autorisées à conclure une entente sont présentes ou qu’elles peuvent être consultées en temps utile pour donner leur accord.

610. Le médiateur a l’obligation d’agir équitablement à l’égard des parties. Il veille à ce que chacune d’elles puisse faire valoir son point de vue.

Il peut en tout temps, dans l’intérêt des parties ou de l’une d’elles, suspendre la médiation.

611. Le médiateur peut communiquer avec les parties séparément, mais il est alors tenu de les en informer.

Lorsqu’il reçoit d’une partie de l’information d’intérêt pour la médiation, il ne peut la communiquer à l’autre partie, à moins que celle qui a fourni l’information n’y consente.

612. Si la médiation a lieu alors qu’une demande en justice est déjà introduite, les parties doivent, lorsque la loi ou le tribunal saisi le permet, accepter de suspendre l’instance jusqu’à la fin de la médiation.

613. L’entente contient les engagements des parties et met un terme au différend. Elle ne constitue une transaction que si la matière et les circonstances s’y prêtent et que la volonté des parties à cet égard est manifeste.

Le médiateur veille à ce que l’entente soit comprise par les parties.

614. Une partie peut, en tout temps, selon sa seule appréciation et sans être tenue de dévoiler ses motifs, se retirer du processus ou y mettre fin.

Le médiateur peut également mettre fin à la médiation si, à son avis, les circonstances le justifient, notamment s’il est convaincu que le processus est voué à l’échec ou susceptible de causer un préjudice sérieux à une partie s’il se poursuit.

615. Dès la fin de la médiation, le médiateur rend compte aux parties des sommes reçues et liquide les frais. Ceux-ci sont assumés à parts égales par les parties, à moins qu’une répartition différente n’ait été convenue ou n’ait été ordonnée par le tribunal si la médiation est intervenue en cours d’instance.

Ces frais comprennent les honoraires, les frais de déplacement et les autres débours du médiateur de même que les frais liés à des expertises ou à des interventions convenues par les parties. Toutes les autres dépenses engagées par une partie sont à sa charge. »

La médiation peut être utilisée pour régler les conflits successoraux. Dans ce contexte, une approche adaptée de la médiation, nommée « médiation successorale », est indiquée puisque des situations fortes en émotions sont concernées^[201].

La médiation successorale n’est cependant pas la seule avenue susceptible d’être empruntée pour tenter de régler un conflit successoral. En effet, le mode méd-arb, acronyme de « médiation-arbitrage », est également utilisé. Lors de la mise en œuvre de ce mode, les parties prennent part à des séances régulières de médiation successorale. La principale différence entre les deux modes réside dans les cas d’impasse. Les parties au méd-arb s’en remettent au pouvoir décisionnel de l’intervenant^[202] alors qu’en médiation, elles devront se tourner vers les tribunaux^[203].

Quelles sont les valeurs et les croyances propres à la médiation successorale?

Quelle est l’importance accordée aux relations actuelles et futures entre les protagonistes dans le contexte de la médiation successorale?

En médiation successorale, les relations actuelles et futures entre les parties sont à la base du processus de médiation. Comme les conflits successoraux concernent majoritairement les membres d’une même famille ou des personnes qui continueront d’être liées bien après la liquidation de la succession, l’un des buts principaux de la médiation successorale est de rétablir le dialogue entre les parties pour réparer et préserver leur relation^[204].

Quel est le type d’équité recherchée dans le contexte de la médiation successorale?

Il arrive fréquemment qu’un conflit successoral soit causé par un sentiment d’injustice ressenti par l’un des héritiers qui considère ne pas avoir été traité de façon équitable par rapport aux autres^[205]. C’est en explorant cet aspect qu’une solution peut se présenter pour régler cette question.

En médiation successorale, la meilleure solution pour les parties est celle qui répond à leurs besoins ou à leurs désirs. Ce sont elles qui déterminent laquelle des solutions se trouve à être la plus satisfaisante^[206]. Pour cette raison, l’équité recherchée est l’équité telle que perçue par les parties, et non pas par la société. Le droit prétend garantir l’équité de chacun par le traitement égalitaire que tous reçoivent. Toutefois, il convient de se rappeler que d’être traité de façon égale n’équivaut pas à une situation équitable si les circonstances particulières à chacun sont différentes^[207]. Par exemple, dans le cas où un parent léguerait en parts égales les actions de sa société à ses deux enfants, cette situation peut sembler équitable à un tiers. Cependant, si un seul d’entre eux s’est impliqué toute sa vie dans l’entreprise alors que l’autre poursuivait d’autres aspirations, cet héritier peut sentir qu’il n’est pas traité de façon équitable.

Quelle est l’importance accordée aux perceptions et aux émotions des protagonistes dans le contexte de la médiation successorale?

Le domaine de la succession est un domaine qui est particulièrement chargé émotivement. Les parties à la médiation successorale vivent un deuil, ce qui peut entraîner de fortes émotions et affecter leur perception de la situation. C’est pourquoi certains auteurs recommandent d’attendre durant un certain délai après le décès d’un proche pour se lancer dans un tel processus^[208]. C’est aussi pour cette raison que la recherche des besoins sous-jacents aux parties aux conflits est un principe important^[209]. En guise d’illustration, il est possible qu’une personne ne tienne pas tant à obtenir cette maison qui a été léguée à sa sœur. Peut-être qu’elle perçoit ce legs comme une preuve que son père préférait sa sœur et ressent de la rancune à l’égard de cette situation. Au cours du processus de médiation, le médiateur doit tenir compte de ce contexte plutôt que de chercher continuellement à ramener la discussion sur le sujet de la maison.

Quels sont les enjeux éthiques propres à la médiation successorale?

Quelles sont les préoccupations éthiques susceptibles de se poser dans le contexte de la médiation successorale?

IMPARTIALITÉ : L’une des principales considérations éthiques en médiation successorale, comme dans toute médiation, est l’importance de l’impartialité du médiateur^[210]. Les parties soumettent leur conflit à un tiers impartial en espérant que celui-ci dispose du recul nécessaire pour avoir une vision d’ensemble de la situation et les guider dans leur discussion et leur recherche de solutions. Un médiateur qui est en conflit d’intérêts ou qui dispose d’idées préconçues sur le sujet met la résolution du conflit à risque et porte atteinte aux attentes des parties^[211]. Par exemple, un médiateur peut avoir des préjugés envers une jeune veuve d’un homme d’affaires fortuné et croire que celle-ci n’en a qu’après l’argent du défunt. Cela risque de se refléter dans ses interventions ou dans son non verbal, ce qui pourrait affecter l’attitude des parties et la confiance de la veuve. Dans le même ordre d’idées, si le frère du défunt est le meilleur ami du médiateur, ce dernier pourrait par conséquent diriger la discussion, et ce, volontairement ou non, vers des solutions avantageuses pour son ami.

CONFIDENTIALITÉ : Une autre préoccupation éthique pouvant se poser dans tout type de médiation, dont la médiation successorale, est l’importance de la confidentialité. La confidentialité fait en sorte que les parties ne sont pas, en principe, liées, à l’occasion d’un procès, par les déclarations qu’elles ont faites lors du processus de médiation^[212]. Les parties et le médiateur doivent respecter ce principe et garder confidentiels les échanges et l’information qui se rapportent à la médiation, et ce, même si aucune solution n’est élaborée^[213]. Un médiateur qui ne respecte pas le principe de confidentialité de la médiation miner la confiance du public envers ce mode de règlement des différends. De plus, les parties pourraient ne pas révéler toutes les informations nécessaires au bon déroulement de la médiation si elles ne sont pas assurées qu’elles demeureront confidentielles.

Il existe d’ailleurs un privilège de non-contraignabilité qui découle du principe de la confidentialité ^[214]. En cas de procès, ce privilège permet à ceux qui peuvent l’invoquer de ne pas être contraints de révéler ce qui a été dit ou ce dont ils ont eu connaissance lors du processus de médiation. Tous les participants ont le droit de l’invoquer^[215].

La situation est cependant différente pour les médiateurs. En effet, seuls les intervenants accrédités par un organisme reconnu par le ministère de la Justice, qui sont assujettis à des règles déontologiques et qui possèdent une assurance-responsabilité ou une autre sûreté garantissant leur responsabilité civile, ont la possibilité de l’opposer^[216]. Autrement dit, la confidentialité du processus de médiation ne peut être garantie que par les médiateurs accrédités^[217]. Un médiateur qui n’est pas accrédité ne peut pas invoquer son « engagement de confidentialité » ^[218] lors d’un procès. Dans le cadre de ce dernier, c’est le tribunal qui décide si le médiateur doit répondre aux questions ou s’il est tenu à la confidentialité. Par ailleurs, le privilège de non-contraignabilité ne tient plus si la loi requiert la divulgation d’une information, si la vie, la sécurité ou l’intégrité d’une personne est en jeu ou si le médiateur doit se défendre contre une allégation de faute professionnelle^[219].

Quels sont les valeurs ou les principes moraux mis en jeu dans le contexte de la médiation successorale?

Les valeurs familiales sont importantes dans un contexte de médiation successorale. En effet, comme les conflits successoraux concernent généralement les membres d’une même famille qui continueront d’être liés bien après la fin de la médiation, la médiation successorale vise souvent à rétablir des relations harmonieuses entre les parties^[220].

Quels sont les rapports entre la médiation successorale et les normes juridiques? les normes sociales? les normes culturelles?

La recherche ne permet pas de répondre à cette question.

Qui sont les protagonistes, c’est-à-dire les personnes impliquées dans le conflit dans le contexte de la médiation successorale?

Qui sont-ils? Des personnes? Des organisations?

Les protagonistes de la médiation successorale sont généralement le liquidateur de la succession et les héritiers.

Il arrive que le règlement d’une succession concerne plusieurs générations. Tel est le cas lorsque le testament prévoit le legs de la maison à son enfant, mais octroie un droit d’usage temporaire à son conjoint sur l’immeuble^[221]. C’est aussi le cas lorsque le testateur a prévu une substitution où le premier héritier – le grevé - hérite d’un bien qu’il doit éventuellement remettre au second héritier – l’appelé^[222]. Le grevé possède alors certains droits, dont celui de vendre le bien. Cependant, il dispose aussi d’obligations envers l’appelé, comme celle de procéder à un inventaire annuel^[223]. Cela signifie que le grevé et l’appelé peuvent continuer d’être en relation plusieurs années après la liquidation de la succession. Ces personnes restent liées par un tel legs et pourront être partie à la médiation. Par ailleurs, si un conflit surgit entre elles plusieurs années plus tard, la médiation peut aussi être la solution appropriée.

Il est aussi possible que d’autres membres de la famille du défunt^[224], qui sont indirectement concernés par le décès, désirent prendre part à la médiation. L’intervention de ces personnes, majeures ou mineures, est alors à la discrétion des parties et elle pourrait être discutée lors d’une négociation au sein de la médiation^[225]. Si un mineur est une partie à la médiation, il sera représenté par un parent ayant les mêmes intérêts que lui ou, si ce n’est pas le cas, par un tiers, tel un avocat^[226].

L’enfant conçu, mais pas encore né – un fœtus – peut hériter, à la condition qu’il naisse vivant et viable^[227]. Ce type de situation peut survenir lorsque le père décède alors que sa conjointe est enceinte. Un représentant de l’enfant à naître prendrait alors part à la médiation^[228].

De plus, des personnes extérieures au noyau familial peuvent participer à une médiation successorale. Il est possible de penser à celles qui ont des dettes envers la succession ou celles auxquelles la succession doit de l’argent^[229].

Enfin, une personne morale a la capacité nécessaire pour être partie à la médiation. Elle le sera entre autres lorsque le défunt a une dette envers une entreprise. La personne morale est alors représentée par une personne physique désignée qui doit avoir l’autorité de conclure l’entente ou qui doit, lorsque vient le temps de signer l’entente, s’assurer de la présence des personnes autorisées à le faire^[230].

Comment les protagonistes sont-ils désignés (parties, médiés, agresseur/victime) dans le contexte de la médiation successorale?

Les personnes qui prennent part à une médiation successorale sont désignées sous le vocable de « parties »^[231]. Il arrive que le terme « médiants » soit utilisé, mais cela demeure assez rare^[232].

Comment les protagonistes participent-ils à la médiation successorale?

S’agit-il d’une participation volontaire ou obligatoire?

La participation à une médiation successorale s’effectue sur une base volontaire, c’est-à-dire que personne n’est obligé de prendre part au processus^[233]. En tout temps et sans dévoiler ses raisons, une partie peut quitter le processus de médiation et laisser les autres continuer sans elle ou encore mettre fin, de bonne foi, au processus en entier^[234]. Ces règles se retrouvent aux articles 605 à 615 du Code de procédure civile^[235]. Ces articles se lisent comme suit :

« 605. Le médiateur est choisi par les parties d’un commun accord, directement ou par l’entremise d’un tiers.

Il aide les parties à dialoguer, à clarifier leurs points de vue, à cerner leur différend, à identifier leurs besoins et leurs intérêts, à explorer des solutions et à parvenir, s’il y a lieu, à une entente mutuellement satisfaisante. Les parties peuvent le charger d’élaborer avec elles une proposition pour prévenir ou régler le différend.

Le médiateur est tenu de signaler aux parties tout conflit d’intérêts ou toute situation qui pourrait laisser croire à l’existence d’un tel conflit ou mettre en doute son impartialité.

606. Le médiateur ou un participant à la médiation ne peut être contraint de dévoiler, dans une procédure arbitrale, administrative ou judiciaire liée ou non au différend, ce qui lui a été dit ou ce dont il a eu connaissance lors de la médiation. Il ne peut non plus être tenu de produire un document préparé ou obtenu au cours de ce processus, sauf si la loi en exige la divulgation, si la vie, la sécurité ou l’intégrité d’une personne est en jeu, ou encore pour permettre au médiateur de se défendre contre une accusation de faute professionnelle. Enfin, aucune information ou déclaration donnée ou faite dans le cours du processus ne peut être utilisée en preuve dans une telle procédure.

Pour invoquer le privilège de non-contraignabilité, le médiateur doit être accrédité par un organisme reconnu par le ministre de la Justice; en outre, il doit être assujetti à des règles déontologiques et tenu de garantir sa responsabilité civile par une assurance de responsabilité ou au moyen d’une autre sûreté.

607. Malgré l’article 9 de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels (chapitre A-2.1), nul n’a le droit d’obtenir un document contenu dans le dossier de médiation ni le droit de s’opposer à l’utilisation d’un document dans le cours d’une médiation pour le motif qu’il contiendrait des renseignements personnels.

608. La médiation débute, sans formalités, le jour où les parties conviennent d’engager le processus d’un commun accord ou sur l’initiative de l’une d’elles. En ce dernier cas, le défaut de l’autre partie de répondre constitue un refus de participer au processus de médiation.

609. Avant d’entreprendre la médiation, le médiateur informe les parties sur son rôle et ses devoirs et précise avec elles les règles applicables à la médiation et la durée du processus.

Les parties s’engagent à participer à toute réunion à laquelle le médiateur les convie. Elles peuvent, si tous y consentent, même tacitement, se faire accompagner des personnes dont la contribution peut être utile au bon déroulement du processus et au règlement du différend. Elles sont tenues de s’assurer que les personnes autorisées à conclure une entente sont présentes ou qu’elles peuvent être consultées en temps utile pour donner leur accord.

610. Le médiateur a l’obligation d’agir équitablement à l’égard des parties. Il veille à ce que chacune d’elles puisse faire valoir son point de vue.

Il peut en tout temps, dans l’intérêt des parties ou de l’une d’elles, suspendre la médiation.

611. Le médiateur peut communiquer avec les parties séparément, mais il est alors tenu de les en informer.

Lorsqu’il reçoit d’une partie de l’information d’intérêt pour la médiation, il ne peut la communiquer à l’autre partie, à moins que celle qui a fourni l’information n’y consente.

612. Si la médiation a lieu alors qu’une demande en justice est déjà introduite, les parties doivent, lorsque la loi ou le tribunal saisi le permet, accepter de suspendre l’instance jusqu’à la fin de la médiation.

613. L’entente contient les engagements des parties et met un terme au différend. Elle ne constitue une transaction que si la matière et les circonstances s’y prêtent et que la volonté des parties à cet égard est manifeste.

Le médiateur veille à ce que l’entente soit comprise par les parties.

614. Une partie peut, en tout temps, selon sa seule appréciation et sans être tenue de dévoiler ses motifs, se retirer du processus ou y mettre fin.

Le médiateur peut également mettre fin à la médiation si, à son avis, les circonstances le justifient, notamment s’il est convaincu que le processus est voué à l’échec ou susceptible de causer un préjudice sérieux à une partie s’il se poursuit.

615. Dès la fin de la médiation, le médiateur rend compte aux parties des sommes reçues et liquide les frais. Ceux-ci sont assumés à parts égales par les parties, à moins qu’une répartition différente n’ait été convenue ou n’ait été ordonnée par le tribunal si la médiation est intervenue en cours d’instance.

Ces frais comprennent les honoraires, les frais de déplacement et les autres débours du médiateur de même que les frais liés à des expertises ou à des interventions convenues par les parties. Toutes les autres dépenses engagées par une partie sont à sa charge. »

Cependant, il arrive, dans le cadre d’une succession testamentaire, que le testateur prévoie qu’en cas de conflit, les héritiers doivent recourir à la médiation ou à un autre mode de règlement des différends^[236]. Il s’agit d’une clause de nature préventive qui n’a d’effet que dans le cas où un conflit survient en lien avec la succession^[237]. Les clauses d’arbitrage font en sorte qu’une question ne peut pas être portée devant le tribunal, mais plutôt devant un arbitre^[238]. Ces clauses d’arbitrage sont obligatoires. Cependant, comme le législateur québécois n’a pas prévu la force obligatoire des clauses de médiation, celle-ci reste donc volontaire, même si elle peut être fortement encouragée.

Il importe de mentionner qu’un juge de la Cour supérieure du Québec a démontré une certaine ouverture à l’idée de forcer l’application des clauses contractuelles de médiation. Dans le cas où il s’est prononcé, il s’agissait d’un contrat entre deux parties qui avaient choisi conjointement d’y insérer une telle clause^[239]. Dans le cadre d’un testament, la clause est inscrite par la seule volonté du testateur. Il faudra suivre de quelle manière la jurisprudence^[240] évoluera à ce sujet afin de voir si le testateur pourrait éventuellement rendre le recours à la médiation successorale obligatoire.

Facultative ou alternative?

Le Code de procédure civile prévoit qu’avant de recourir au tribunal, les personnes aux prises avec un conflit doivent considérer de le régler en ayant recours à un mode de prévention et de règlement des différends^[241]. La médiation successorale constitue un de ces modes que les parties se doivent de considérer comme une alternative au processus judiciaire si le conflit est de nature successorale^[242]. Cependant, le choix d’y recourir ou non, une fois qu’elle a été considérée, reste facultatif en raison de l’aspect volontaire de la médiation^[243].

Sur demande?

Ce sont les personnes concernées par le conflit qui décident de recourir à la médiation successorale. Un tiers ne peut pas en faire la demande. Cela dit, un avocat, un notaire ou un juge, lors d’un procès, peuvent la suggérer aux parties s’ils estiment que cela pourrait être bénéfique pour elles^[244]. La décision de participer ou non au processus reste malgré tout entre les mains des protagonistes.

Quel est le rôle des protagonistes dans le contexte de la médiation successorale?

Comment les protagonistes agissent lorsqu’ils participent à la médiation successorale?

Généralement, lorsque des personnes décident de prendre part au processus de médiation successorale, elles désirent voir leur conflit se résoudre^[245]. Elles n’ont pas à être convaincues de l’efficacité de ce mode de règlement des différends, mais elles doivent y participer de bonne foi^[246]. Les participants doivent également être respectueux^[247], polis, à l’écoute des autres^[248] et ouverts aux compromis^[249]. Malgré les difficultés, ils doivent faire preuve de maturité et collaborer avec tous les participants ^[250].

Comme dans tout type de médiation, les participants doivent aussi faire preuve de transparence les uns envers les autres, c’est-à-dire qu’il leur est interdit de se cacher de l’information^[251]. Ils se doivent de préserver la confidentialités des échanges qui se rapportent à la médiation – même s’ils n’aboutissent pas à une solution – et, le cas échéant, du contenu de l’entente. La confidentialité exige des parties qu’elles ne produisent pas de documents reliés à la médiation lors d’éventuelles procédures judiciaires^[252] et qu’elles ne citent pas le médiateur comme témoin^[253]. Cette confidentialité doit être respectée en tout temps.

Cette règle connaît toutefois des exceptions^[254]. C’est notamment le cas lorsque les parties conviennent de révéler certaines informations^[255] ou lorsque la loi le prévoit^[256]. Les tribunaux peuvent aussi décider de lever la confidentialité dans certaines circonstances. En effet, la Cour suprême du Canada précise que l’information n’est plus confidentielle si elle a mené à la conclusion d’une entente et qu’elle est requise pour prouver l’existence de celle-ci ou encore pour l’interpréter^[257]. Néanmoins, les parties ont la possibilité d’assurer un secret complet en insérant une clause à leur convention qui prévoit de façon claire que la confidentialité est absolue^[258].

Enfin, les parties s’assurent que le temps investi et le coût de la médiation successorale demeurent proportionnels au conflit^[259].

Est-ce qu’ils jouent un rôle actif ou passif dans le processus de médiation successorale? (ex. : rôle consultatif, informationnel ou décisionnel)

Les protagonistes jouent un rôle actif et décisionnel dans le processus de médiation successorale^[260] puisque ce sont eux qui trouvent les solutions à leurs problèmes^[261]. De plus, elles « sont les maîtres d’œuvre et imposent leur rythme tantôt en accélérant le processus, évitant ainsi l’anxiété due à l’attente passive, tantôt en le ralentissant, permettant alors la mise à l’essai d’une solution avant de structurer une réponse de façon permanente »^[262]. Chaque partie doit donc respecter ses limites et participer au processus selon son degré de confort^[263].

Par conséquent, comme la médiation successorale n’a de succès qu’avec la participation active des parties, un faible taux de participation indique que la médiation n’est peut-être pas la voie idéale pour régler le conflit^[264].

Est-ce que des tiers peuvent assister au processus de médiation successorale?

Est-ce que des tiers qui ont un intérêt direct ou indirect dans la résolution du conflit peuvent assister au processus de ce médiation successorale? Si oui, qui sont-ils?

Les participants concernés sont généralement seuls lors d’une médiation successorale. Il est préférable qu’ils laissent le conjoint et les autres membres de la famille non concernés en dehors du processus de médiation^[265].

Néanmoins, les parties peuvent être accompagnées de personnes de soutien, si elles y consentent toutes par écrit ou tacitement^[266]. Il s’agit, par exemple, de « témoins experts, estimateurs, membres de la famille, amis, travailleurs sociaux, psychologues [traduction libre] » ^[267], etc. Ces tiers ne deviennent pas des parties^[268]. Leur présence se résume à soutenir la personne qu’ils accompagnent et à l’aider à voir plus clair dans la situation^[269].

Puisque toutes les parties prennent activement part à la médiation^[270], les participants qui ont des besoins spéciaux peuvent être accompagnés d’un professionnel^[271]. S’il y a des besoins de traduction, il est recommandé qu’un seul traducteur soit présent pour l’ensemble des protagonistes^[272].

Une partie a le droit de consulter un avocat^[273]. La présence de ce dernier aux séances de médiation doit toutefois être approuvée par tous les protagonistes ^[274]. Le consentement peut être tacite, c’est-à-dire que si une personne vient à la médiation accompagnée de son avocat et que les autres ne s’y opposent pas, elles sont considérées avoir consenti tacitement à sa présence^[275].

En médiation successorale, des tiers à la succession peuvent avoir des intérêts dans celle-ci, comme, par exemple, les créanciers du défunt. Cependant, la documentation ne permet pas, au moment de rédiger ces lignes, de savoir si ceux-ci pourraient prendre part à la médiation successorale. Il demeure que les parties doivent tenir compte des intérêts des créanciers du défunt dans leur recherche de solution, entre autres parce qu’un héritier ne peut refuser la succession dans le seul but de nuire aux créanciers, le créancier pouvant par ailleurs accepter au nom de l’héritier la part qui lui permettrait de le payer^[276].

Quels sont les rôles de ces tiers dans le processus de médiation successorale?

Les tiers qui participent au processus de médiation ont, de préférence, un rôle plus passif que celui des parties. Ce sont les relations entre les parties et la réalisation de leurs besoins qui sont importants pour réussir la médiation successorale^[277], non pas la perception qu’en ont les tiers.

Ainsi, les personnes qui sont présentes pour apporter leur soutien aux parties, par exemple un ami ou un travailleur social, possèdent un rôle d’accompagnateur. Leur présence se résume à soutenir la personne qu’ils accompagnent et à l’aider à voir plus clair dans la situation^[278].

Dans le cas du tiers qui est présent pour remédier à un besoin particulier d’une des parties, comme un traducteur^[279], il possède plutôt un rôle de facilitateur. Il n’est pas ici question de faciliter la résolution du conflit comme le fait le médiateur, mais plutôt de faciliter la communication verbale entre les parties.

Lorsqu’un avocat est présent, son rôle est essentiellement consultatif et secondaire^[280]. Contrairement au processus judiciaire, l’avocat n’est qu’un spectateur, devant laisser toute la place à son client pour s’exprimer. Ce dernier peut, par la suite, le consulter pour obtenir une opinion juridique sur ce qui lui est proposé^[281].

L’avocat accompagne son client à la table des négociations ou via d’autres approches déterminées par les protagonistes. Par exemple :

« Advenant qu’une seule partie [se] présente accompagnée d’un avocat, il est courant qu’il demeure à la disposition de son client dans une pièce adjacente à celle où se déroule la médiation. Ainsi, il ne risque pas d’indisposer l’autre partie qui pourrait se sentir désavantagée et en prendre ombrage. Il arrive aussi qu’une partie se présente seule à la médiation, mais après s’être assurée de pouvoir consulter son avocat par téléphone […] Ou alors, on s’assure de la présence des avocats au seul moment où sont traitées les questions d’ordre spécifiquement juridique »^[282].

De façon générale, les parties se sentent plus à l’aise de collaborer en l’absence d’avocats^[283] et, dans certains cas, le médiateur préfère cette formule^[284].

Est-ce que des personnes qui apportent leur soutien peuvent être présentes lors du processus de médiation successorale?

Les parties peuvent être accompagnées de personnes de soutien si elles y consentent toutes par écrit ou tacitement^[285]. Ainsi, en cas de besoin, elles peuvent être accompagnées de « témoins experts, estimateurs, membres de la famille, amis, travailleurs sociaux, psychologues [traduction libre] »^[286], etc. Ces tiers ne deviennent pas des parties^[287]. Leur présence se résume à soutenir la personne qu’ils accompagnent et à l’aider à voir plus clair dans la situation^[288].

Il importe de noter que les tiers qui assistent au processus devraient aussi signer un contrat selon lequel elles comprennent que les échanges tenus lors de la médiation sont confidentiels^[289].

Comment ces personnes sont-elles désignées (accompagnateurs, représentants légaux, experts, etc.) dans le contexte de médiation successorale?

Il n’y a pas de désignation spécifique pour les tiers qui interviennent lors d’une médiation successorale, ceux-ci étant tout simplement désignés selon leur rôle. Ainsi, un membre de la famille ou un ami qui accompagne l’une des parties sera un accompagnateur. Un avocat ou un notaire sera un conseiller juridique. Une personne présente pour traduire dans une autre langue sera un traducteur, et ainsi de suite.

Combien de personnes ou représentants d’organisation participent au processus de médiation successorale?

Il n’y a aucun nombre prévu. Cela dépend du nombre de personnes concernées par le conflit ou la succession.

Quelles sont les fonctions du médiateur de la médiation successorale?

Quels sont les rôles et les devoirs de l’intervenant (ce qu’il doit ou ne doit pas faire) dans le contexte de la médiation successorale?

Les rôles et les devoirs du médiateur successoral sont nombreux. Voici ce qu’il doit et ce qu’il ne doit pas faire :

1. BESOINS PARTICULIERS DES PARTIES. Le médiateur doit s’assurer que les besoins particuliers des parties soient pris en compte. La nécessité d’une rampe d’accès pour fauteuil roulant ou encore la présence d’une personne de soutien, d’un traducteur, d’un interprète en langage des signes, etc., sont des exemples de besoins particuliers qu’il pourrait avoir à considérer ^[290].
2. PRÉSENTATION. Le médiateur doit présenter les personnes et clarifier leur rôle afin d’éviter toute confusion^[291].
3. EXPLICATIONS. Le médiateur explique son propre rôle ainsi que celui des parties^[292]. Il passe en revue les différentes étapes de la médiation successorale^[293]. Il met les participants en confiance en leur expliquant les « qui, quoi, où, quand et comment [traduction libre] »^[294] de la médiation. Il précise les caractéristiques du processus, dont la confidentialité^[295].
4. CONTRÔLE. Le médiateur se charge du bon déroulement de la médiation^[296]. Il aide les participants en cas d’impasse^[297]. Aux moments opportuns, le médiateur suggère aux parties de prendre une pause^[298]. Lors de ces temps d’arrêt, il peut rencontrer chaque partie séparément. C’est ce qu’on appelle un caucus ou un aparté^[299]. En outre, le médiateur doit s’assurer que tous participent de façon égale à la discussion^[300]. Il travaille entre autres à modifier les dynamiques entre les parties lorsqu’il constate un déséquilibre des pouvoirs^[301].
5. COMMUNICATION. Le médiateur incite à la communication^[302]. En effet, il encourage l’échange d’information et le partage « constructif »^[303] des émotions. Chaque partie doit se sentir à l’aise de faire valoir son point de vue^[304]. Il donne aux parties réticentes l’opportunité de s’exprimer^[305] et il veille à ce que personne ne monopolise la conversation^[306].
6. COMPRÉHENSION. Le médiateur aide à définir les problèmes et à les cibler^[307]. Il assiste les participants dans l’identification de leurs besoins et intérêts réels ^[308]. Il montre aux parties que leurs inquiétudes sont comprises et il met en lumière leurs différentes perceptions de la situation^[309]. Il favorise enfin la compréhension mutuelle des points de vue^[310].
7. ENTENTE. Le médiateur guide les participants afin qu’ils trouvent une solution mutuellement satisfaisante qui se concrétisera par l’élaboration d’une entente^[311]. L’entente peut être partielle et ne concerner qu’une partie du problème, ou elle peut être globale^[312]. Le médiateur encourage les compromis^[313] : il pousse vers la souplesse et la créativité, et il insiste davantage sur l’avenir que sur le passé^[314]. Il aide les parties à évaluer, de façon réaliste, les solutions de rechange^[315].

Il doit faire en sorte que la solution respecte les normes d’ordre public^[316] servant « à protéger les intérêts supérieurs de la société »^[317]. Par exemple, une entente ne peut pas être discriminatoire ou assortie de conditions qui portent atteinte à certains droits individuels, notamment le droit au mariage, la faculté de choisir son lieu de résidence, le choix de carrière, etc.

Le médiateur s’assure que les parties comprennent la teneur de l’entente^[318]. Il veille également à ce qu’elles y donnent un consentement libre et éclairé^[319]. Pour ce faire, le médiateur peut leur demander les raisons pour lesquelles elles acceptent l’entente. Ainsi, il s’assure qu’elles ne repartiront pas avec une entente qu’elles jugent insatisfaisante ou qu’elles ont mal comprise. De plus, il prévient les situations où les parties accepteraient une entente seulement parce qu’elles se sentent obligées d’y consentir^[320]. Pour le médiateur accrédité auprès de l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (« IMAQ »), il convient toutefois de préciser que leur code d’éthique indique qu’il ne revient pas au médiateur de garantir que les parties fassent un choix libre et éclairé, mais qu’il se doit de prendre des moyens pour que les parties soient en mesure de choisir de manière éclairée^[321]. Enfin, il lui est loisible d’accompagner les parties dans la formulation de leur entente^[322].

Dans le cas où l’une des parties est une personne morale ou une fiducie, le médiateur doit s’assurer que les personnes qui ont l’autorité pour conclure l’entente soient présentes au moment de la signature^[323].

1. RECOURS À UN PROFESSIONNEL. Le code d’éthique des médiateurs de l’IMAQ prévoit que le médiateur peut suggérer aux parties de recourir aux conseils d’un professionnel, tel un avocat, notaire ou conseiller financier, afin qu’elles puissent faire des choix plus éclairés^[324]. De plus, le médiateur lui-même doit « oublier » sa profession, c’est-à-dire ne pas agir à titre de professionnel, mais seulement à titre de médiateur^[325]. Ainsi, un médiateur membre de la Chambre des notaires ou du Barreau du Québec ne sera pas appelé à donner des conseils juridiques. La situation est similaire pour un médiateur membre de l’Ordre des psychologues, qui n’agira pas à titre de psychothérapeute. Les parties souhaitant avoir recours aux services d’un psychothérapeute devront recourir à un professionnel indépendant.
2. POUVOIR DE SUSPENDRE OU DE METTRE FIN À LA MÉDIATION. Le médiateur décide de suspendre^[326] ou de mettre fin à la médiation lorsqu’il le juge approprié. C’est notamment le cas lorsque « le processus est voué à l’échec ou susceptible de causer un préjudice sérieux à une partie s’il se poursuit »^[327]. De même, le médiateur doit mettre fin au mode si la solution au différend n’est pas réaliste ou si elle s’avère illégale^[328].
3. CE QU’IL NE DOIT PAS FAIRE. Le médiateur ne prend pas de décision concernant la solution^[329] même si les parties le lui demandent^[330]. Cependant, il « pourra faire des propositions non-contraignantes de prévention ou de règlement, touchant le fond ou la forme du différend, si les parties le lui demandent »^[331]. Selon le code d’éthique de l’IMAQ, le médiateur n’a pas le droit d’obliger les parties à conclure une entente^[332]. De plus, l’intervenant ne doit pas prendre parti pour l’un ou l’autre des participants^[333]. Il doit demeurer impartial en tout temps. Enfin, il ne doit pas donner de conseils juridiques^[334]. Il donne de l’information juridique^[335] générale « dans la mesure où [ces informations] ne portent pas à interprétation et qu’elles sont nécessaires au choix de la solution » ^[336]. Par conséquent, le médiateur doit limiter l’information qu’il partage à de simples références à des articles de lois et de règlements qui sont pertinents en l’espèce^[337]. Les informations doivent demeurer d’ordre général. La différence entre le conseil juridique et l’information juridique réside dans le fait que le conseil constitue une recommandation d’agir d’une manière ou d’une autre, alors que l’information ne fait qu’exposer l’état du droit, sans l’appliquer à la situation des parties ou leur recommander d’agir d’une certaine façon^[338].

Par contre, si le médiateur s’appuie sur les faits particuliers qui opposent les protagonistes pour qualifier cette situation en fonction des dispositions pertinentes et qu’il justifie ainsi son opinion, il s’agira d’une consultation juridique^[339]. D’ailleurs, selon Me Suzanne Hotte : « La première chose à ne pas faire, c’est de donner une opinion dans le sens [que le client] voudrait que vous la donniez. Là vous venez de mettre de l’huile sur le feu. Vous venez de les ‘crinquer’ un peu plus, puis ils vont vouloir prouver leur point. »^[340]. Une fois que l’intervenant s’est positionné sur un sujet, il devient difficile pour lui d’agir à titre de médiateur neutre dans le conflit^[341].

Quelles sont les principales conditions que l’intervenant doit respecter lors du processus de médiation successorale (ex : impartialité, neutralité)?

Outre ses rôles et ses devoirs, le médiateur doit respecter certaines conditions lors du processus de médiation :

1. INDÉPENDANCE. Le médiateur doit constamment préserver son indépendance dans sa relation avec les parties. L’IMAQ précise que ses médiateurs accrédités doivent être « indépendant[s] de toute autorité »^[342], c’est-à-dire que leurs actions et leurs décisions dans le cadre de la médiation ne doivent pas être influencées par autrui. Dans un autre ordre d’idées, si le médiateur est désigné par une autorité ou si le processus de médiation est décrété par un tiers, « il doit s’assurer que les parties accueillent son intervention »^[343].

1. IMPARTIALITÉ. Le médiateur doit être impartial. L’intervenant ne doit pas entretenir de lien avec les parties. Dans le cas contraire, une telle situation pourrait indiquer une forme de partialité Tout au plus, il peut être une personne de confiance pour les parties, mais il ne doit en favoriser aucune. Il est tenu de s’assurer que la répartition du temps de parole s’effectue de manière équitable^[344].

    

2. DILIGENCE. Il doit être efficace dans l’exécution de son rôle^[345]. En effet, la médiateur qui n’agit pas avec diligence retarde la progression du processus de médiation au détriment des intérêts des parties.

    

3. BONNE FOI. Il doit agir de bonne foi^[346] c’est-à-dire de « façon sincère, honnête et loyale dans l’exécution »^[347]de son mandat.

    

4. NEUTRALITÉ. Le médiateur doit être neutre vis-à-vis de la solution dégagée par les parties. Plus précisément, il ne doit avoir aucun intérêt dans l’entente^[348]. De plus, en évitant d’exprimer son point de vue sur la situation^[349], il permet aux parties d’envisager davantage de solutions^[350].

Neutralité

Selon Danielle Lambert et Linda Bérubé^[351] et d’autres auteurs y compris Jean-Pierre Senécal^[352], on lit souvent, à tort, que le médiateur doit être neutre. En effet, « le médiateur ne doit pas tolérer l’injustice et doit toujours s’assurer que les objectifs de la médiation sont respectés »^[353], ce qu’il ne pourrait pas faire s’il était neutre, puisque la neutralité existerait uniquement lorsque le médiateur s’abstient d’intervenir.^[354]. Selon ce point de vue, la neutralité du médiateur irait à l’encontre de certains de ses devoirs, notamment de s’assurer que l’entente conclue par les parties est équitable^[355] et qu’elle tient compte de l’intérêt des enfants^[356]. Tel que soulevé par les auteurs Connie Beck et Bruce Sales, il semblerait que les auteurs qui traitent de la neutralité du médiateur confondent cette dernière avec certains aspects de leur devoir d’impartialité, notamment l’absence de biais en faveur de l’une ou l’autre des parties^[357]. En effet, si l’impartialité du médiateur réfère à son absence de parti pris pour l’une des parties, la neutralité réfèrerait plutôt à l’absence d’intervention du médiateur quant aux solutions sur lesquelles les parties s’entendent. Le médiateur doit, au contraire, s’assurer que les solutions soulevées ne leur causent pas de préjudice, même si les parties souhaitent renoncer à un droit, et les diriger vers les experts appropriés lorsque la situation soulève des éléments en dehors du domaine d’expertise ou des possibilités d’intervention d’un médiateur familial^[358]. Par exemple, lorsque le médiateur, juriste de formation, doit s’abstenir de donner des conseils juridiques dans le cadre d’un processus de médiation, il doit recommander le recours à des experts du droit indépendants.

Selon certains auteurs, le médiateur, qui suggère des solutions aux parties qui sont dans une impasse, contreviendrait à son devoir de neutralité^[359]. Or, si le médiateur ne doit pas prendre de décisions en imposant des solutions aux parties, il peut - et parfois, il doit, - proposer des options afin de dénouer les négociations qui s’enfoncent dans l’impasse. Souvent, le retour à l'identification des besoins et des intérêts individuels et communs qui sont réellement en jeu, mais qui demeurent sous-jacents, permet de débloquer les pourparlers.

1. INTÉGRITÉ. L’IMAQ indique que ses médiateurs doivent être intègres. Concrètement, cela veut dire que le seul avantage qu’ils peuvent retirer de la médiation est leur rémunération^[360].
2. CONFIDENTIALITÉ. Un des principes de base de la médiation repose sur la confidentialité. Elle est abordée et modulée dans l’entente de médiation lorsqu’une clause expresse de confidentialité est formulée^[361]. La confidentialité fait en sorte que les parties ne seront, en principe, pas liées, à l’occasion d’un procès, par les déclarations qu’elles auraient faites lors de la médiation^[362].

Les parties et le médiateur doivent respecter ce principe et garder confidentiels les échanges et l’information qui se rapportent à la médiation, et ce, même si aucune solution n’est élaborée^[363]. La confidentialité vise également le contenu de toute entente conclue dans le cadre de la médiation^[364]. C’est ainsi qu’en cas de judiciarisation du conflit, rien de ce qui a été dit ou écrit lors de la médiation ne peut être déposé en preuve^[365]. Parallèlement, les parties s’engagent à ne pas citer le médiateur comme témoin, le cas échéant^[366].

Les parties ont la possibilité de prévoir des exceptions à la confidentialité, mais celles-ci sont très limitées. Par exemple, elles peuvent s’entendre pour divulguer certaines des communications faites au cours de la médiation si la mise en œuvre de leur entente le requiert^[367]. Il est également possible que la loi indique la nature publique de certains éléments^[368]. La Cour suprême du Canada a d’ailleurs décidé que l’information n’est plus confidentielle si elle a mené à la conclusion d’une entente et si elle est requise pour prouver l’existence de cette entente ou encore pour l’interpréter^[369]. Néanmoins, les parties ont la possibilité d’assurer un secret complet en ajoutant à leur entente une clause qui prévoit de façon claire que la confidentialité est absolue^[370].

Le médiateur garde confidentiels l’existence de la médiation ainsi que le nom des participants^[371]. Les notes qu’il a prises au cours de la médiation sont soit détruites à la fin du processus, soit classées dans un dossier confidentiel^[372].

Il existe aussi un privilège de non-contraignabilité qui découle du principe de la confidentialité^[373]. Advenant un procès, ce privilège permet à ceux qui peuvent l’invoquer de ne pas être contraints de révéler devant un tribunal ce qui a été dit ou ce dont ils ont eu connaissance lors du processus de médiation. Tous les participants ont le droit de l’invoquer^[374].

La situation est cependant différente pour les médiateurs. En effet, seuls les intervenants accrédités par un organisme reconnu par le ministère de la Justice, qui sont assujettis à des règles déontologiques et qui possèdent une assurance-responsabilité ou une autre sûreté garantissant leur responsabilité civile, ont la possibilité de l’opposer^[375]. Autrement dit, la confidentialité du processus de médiation ne peut être garantie que par les médiateurs accrédités^[376]. Un médiateur qui n’est pas accrédité ne pourra pas invoquer son « engagement de confidentialité »^[377] lors d’un procès. Au procès, c’est le tribunal qui, ultimement, décide si le médiateur doit répondre aux questions ou s’il est tenu à la confidentialité. Le privilège de non-contraignabilité ne tient plus si la loi requiert la divulgation d’une information, si la vie, la sécurité ou l’intégrité d’une personne est en jeu ou si le médiateur doit se défendre contre une allégation de faute professionnelle^[378].

Il existe toutefois une exception au principe de la confidentialité pour le médiateur. En effet, il lui est possible de divulguer, sans demander le consentement des participants, de l’information concernant le processus de médiation lorsque cela est destiné à la recherche, à l’enseignement, aux statistiques ou à l’évaluation générale du processus ou de ses résultats^[379]. Il est toutefois interdit au médiateur de partager tout renseignement personnel qui permet d’identifier les parties^[380].

Comment doit-il agir envers les protagonistes?

Le médiateur doit adopter un comportement précis envers les parties :

1. HUMILITÉ. Le médiateur doit faire preuve d’humilité à l’égard des protagonistes^[381]. Cette qualité se traduit par le fait qu’« il doit être capable de mettre les gens à l’aise, de faire preuve d’empathie, de créer un climat favorable à un règlement et d’utiliser l’humour au bon moment »^[382].
2. RESPECT. Le médiateur doit respecter les parties. Il veille à ce que le processus soit exempt de toute « intimidation » ou « manipulation »^[383].

Quelles informations doit-il transmettre aux protagonistes?

Le médiateur a plusieurs informations à transmettre aux parties. Il doit non seulement leur expliquer son propre rôle^[384], mais également les informer sur le leur. Il doit expliquer aux protagonistes le fonctionnement du processus de médiation et le but recherché par celui-ci. Cela peut notamment se faire par la transmission de documents sur le sujet^[385]. Ensuite, le médiateur insiste sur la confidentialité^[386] du processus. Il doit également révéler aux protagonistes l’existence d’un conflit d’intérêts ou d’une situation susceptible met en péril son indépendance ou son impartialité^[387]. Il informe les parties du taux de ses honoraires et des autres dépenses qu’elles devront engager.

Quels objectifs doit-il poursuivre?

L’objectif du médiateur est de faire en sorte que les protagonistes soient dans les meilleures dispositions possibles pour en arriver à une solution mutuellement satisfaisante^[388]. À cet effet, il invite à la collaboration en incitant les parties à s’écouter et à partager ce qui leur tient à cœur^[389]. Ce faisant, il favorise également la communication^[390].

Le rôle de l’intervenant est-il spécifique à la médiation successorale?

Le rôle du médiateur n’est pas spécifique au domaine de la médiation successorale. Cependant, il est possible que le médiateur doive s’adapter aux circonstances particulières qui découlent de la nature des conflits successoraux. Les émotions des parties occupent une place plus importante dans la médiation successorale que dans d’autres types de médiation (commerciale, environnementale, citoyenne, etc.). Le médiateur doit donc s’ajuster et être en mesure de créer une atmosphère qui favorise l’expression des sentiments et la communication entre les protagonistes. Ce faisant, il trace aussi les limites à l’intérieur desquelles les parties peuvent raconter « leur version de l’histoire [traduction libre] » ^[391] et il doit être capable de contrôler les manifestations d’émotions abusives.

De plus, l’utilisation de la comédiation peut être pertinente en matière successorale^[392]. Si les parties choisissent cette avenue, le médiateur devra savoir travailler en équipe.

Quel est le degré d’intervention de l’intervenant dans le contexte de la médiation successorale?

Le médiateur a un rôle proactif^[393]. Il intervient « aussi souvent que nécessaire [Traduction libre] »^[394] pour que les séances se déroulent bien et qu’elles soient efficaces. Il pose les questions que personne ne pose^[395]. Néanmoins, il n’intervient pas dans le processus décisionnel^[396]. Il ne donne pas de conseils juridiques^[397] aux parties, car cela est du ressort des avocats ou des notaires. Les informations juridiques^[398] qu’il transmet sont générales^[399]. La différence entre le conseil juridique et l’information juridique réside dans le fait que le conseil constitue une recommandation d’agir d’une manière ou d’une autre, alors que l’information ne fait qu’exposer l’état du droit, sans l’appliquer à la situation des parties ou leur recommander d’agir d’une certaine façon^[400]. Enfin, le médiateur suspend ou met fin à la médiation s’il le juge approprié^[401].

Quelle place doit-il laisser aux protagonistes dans la résolution du conflit?

Ce sont les protagonistes qui possèdent le pouvoir de conclure une entente^[402]. Le médiateur les accompagne dans la formulation de leur entente en proposant des pistes de solution^[403].

L’intervenant a-t-il un pouvoir décisionnel?

Le médiateur ne possède aucun pouvoir décisionnel^[404]. Cette caractéristique le différencie d’un arbitre ou d’un juge^[405]. Cependant, cela « ne l’empêche pas de proposer des solutions ou de bonifier des options de règlement déjà identifiées »^[406]. Dans le code d’éthique de l’IMAQ, il est spécifié que le médiateur n’a pas le pouvoir d’obliger les participants à trouver une solution et qu’il ne peut pas décider pour eux^[407].

Quelles sont les compétences requises pour être médiateur successoral?

Qui sont les intervenants habilités à exercer la médiation successorale?

S’agissant d’un processus relativement nouveau^[408], la médiation successorale est exercée par des intervenants qui proviennent de différents milieux. Il est cependant possible de relever certaines des caractéristiques d’un médiateur successoral :

1. Le médiateur peut être spécialisé en droit des successions ou en droit fiscal^[409]. Il est alors susceptible de connaître la position des tribunaux envers les conflits de nature similaire pour ainsi guider les parties vers une solution réaliste pour elles^[410].
2. Il est utile que l’intervenant ait de l’expérience en médiation^[411]. Des formations en coaching personnel, en psychologie et en programmation neurolinguistique^[412] peuvent s’avérer utiles^[413].
3. Le médiateur peut aussi être un professionnel spécialisé dans les rapports humains, tels un psychologue ou un travailleur social^[414]. En effet, puisque son rôle est d’accompagner les parties dans la découverte d’une solution, et non de donner des conseils juridiques, le médiateur ne doit pas nécessairement posséder de formation juridique^[415].
4. Le médiateur successoral doit posséder non seulement un savoir-faire, mais aussi un savoir-être. En ce sens, il doit savoir comment réagir aux émotions des parties, par exemple lorsqu’elles expriment de la colère^[416].
   1. Quelle est la formation requise (étapes, durée, contexte, formation continue) pour pouvoir exercer la médiation successorale?

Aucune formation répertoriée ne porte sur la médiation successorale. Cette absence s’explique par le fait qu’il s’agit d’un processus relativement nouveau^[417].

Il importe toutefois de mentionner que le médiateur qui exerce en médiation successorale peut être un médiateur accrédité en médiation civile ou un médiateur non accrédité. Il est recommandé d’avoir recours à un médiateur accrédité lorsque les avocats des parties sont présents lors des séances de médiation successorale, puisqu’il sera mieux préparé pour faire face à ce genre de situation^[418].

1. Les médiateurs accrédités:

La loi exige que le médiateur accrédité ait reçu sa formation d’un organisme reconnu par le ministère de la Justice^[419]. De plus, il doit être assujetti à des règles déontologiques^[420], qu’elles découlent de sa profession ou d’une autre source reconnue^[421]. Il doit en outre posséder une assurance responsabilité ou une autre sûreté garantissant sa responsabilité civile, puisqu’il peut être tenu responsable d’une faute commise dans l’exercice de ses fonctions^[422].

Les accréditations peuvent notamment être obtenues auprès de :

1. L’INSTITUT DE MÉDIATION ET D’ARBITRAGE DU QUÉBEC (« IMAQ »). L’IMAQ est un centre d’accréditation de médiateurs et d’arbitres au Québec^[423]. Il offre chaque année des formations pour devenir médiateur accrédité^[424]. Généralement, pour obtenir ce titre auprès de l’IMAQ et exercer en médiation successorale, la personne doit être membre d’un ordre professionnel^[425]. À titre d’exemple, pensons aux avocats, notaires, huissiers de justice, travailleurs sociaux, psychologues, psychoéducateurs, sexologues ou tout autre membre en règle d’un ordre professionnel^[426]. Ensuite, il faut que la personne ait complété une formation d’au moins 40 heures en médiation civile et commerciale reconnue par l’IMAQ^[427].
2. LE BARREAU DU QUÉBEC. L’avocat, membre du Barreau du Québec, peut obtenir son accréditation directement auprès de son ordre professionnel^[428]. Il doit détenir une assurance responsabilité professionnelle auprès du Fonds d’assurance responsabilité professionnelle du Barreau du Québec, sauf s’il exerce au sein de la fonction publique^[429]. Enfin, il doit suivre une formation de 60 heures en médiation civile et commerciale reconnue par le Comité accréditeur en médiation civile, commerciale et du travail et aux petites créances du Barreau du Québec^[430].

3. LA CHAMBRE DES NOTAIRES. Les notaires qui désirent devenir médiateurs accrédités doivent suivre la formation de l’IMAQ faute de cheminement précis offert par la Chambre des notaires du Québec. Sur le site de la Chambre des notaires, il est précisé que ce ne sont pas tous les notaires qui agissent à titre de médiateurs civils^[431]. Il est possible d’utiliser l’outil Trouver un notaire disponible sur le site pour identifier les notaires spécialisés dans ce domaine^[432]. Cependant, la Chambre des notaires, dans le cadre du Programme Notariat 2025, a octroyé une subvention pour la création du Centre de médiation et d’arbitrage notarial (« CMAN »)^[433]. Le CMAN regroupe exclusivement des notaires qui ont effectué une formation spécialisée et qui ont reçu leur accréditation. Ils sont donc disponibles pour aider les parties à « régler [un] conflit, que ce soit au sujet d’une séparation, d’une succession, d’une entreprise, d’une propriété, etc »^[434].

   Les médiateurs non accrédités:

Pour œuvrer en tant que médiateur civil, il n’est pas nécessaire d’avoir suivi une formation ni d’être membre d’un ordre professionnel. Toutefois, le médiateur doit s’assurer d’avoir les connaissances requises pour bien exercer sa fonction d’intervenant^[435]. Le médiateur qui n’est pas rémunéré pour ses services ou qui agit dans un but désintéressé ne peut être poursuivi en justice que pour sa faute lourde ou intentionnelle.

Quelles sont les différentes étapes à parcourir dans le cadre de cette formation?

Aucune formation spécifique n’est requise.

Quelles sont les principales conditions à respecter pour intervenir dans la médiation successorale?

Comme la médiation successorale demeure un domaine nouveau au Québec, il n’y a pas de formation particulière prévue^[436] et le médiateur n’a pas à être accrédité. Ainsi, il n’y a pas de condition à respecter pour intervenir en médiation successorale autre que celle qui s’applique à tout médiateur non accrédité, soit le besoin de s’assurer d’avoir les connaissances requises pour bien exercer sa fonction d’intervenant^[437].

L’intervenant appartient-il à un ordre professionnel?

Le médiateur n’a pas l’obligation d’appartenir à un ordre professionnel^[438].

L’intervenant peut-il agir dans plusieurs domaines d’intervention?

La médiation successorale est l’application de la médiation au domaine de la succession. Si le médiateur agit dans plusieurs domaines, il ne s’agit plus de médiation successorale, mais bien de médiation plus générale. Rien n’empêche le médiateur qui fait de la médiation successorale d’entreprendre d’autres types de médiation pour d’autres types de conflits.

Quelle est la description générale du processus propre à la médiation successorale?

De façon générale, le processus de médiation successorale commence lorsque des personnes qui vivent un conflit dans le contexte de la succession d’un de leur proche décédé s’entendent pour tenter de régler celui-ci avec l’aide d’un médiateur. Elles choisissent alors un médiateur d’un commun accord. Le recours à la médiation successorale peut aussi avoir été prévu dans une clause testamentaire^[439], mais celle-ci n’est que de nature préventive et n’a pas de force obligatoire^[440].

Avant la première séance, ou lors de celle-ci s’il n’est pas possible de le faire avant, le médiateur explique aux protagonistes en quoi consiste le processus et quel est le rôle de chacun^[441]. Il se renseigne sur les besoins des parties au cas où il devrait mettre en place des mesures particulières afin d’y répondre, comme prévoir un accès pour un fauteuil roulant^[442].

Lors de la première séance, le médiateur et les parties concluent une entente de médiation. Il s’agit d’un contrat de service^[443] dans lequel les parties s’entendent sur le mandat du médiateur et sur des questions de logistique telles que le paiement des séances, la confidentialité des informations échangées, la possibilité de recourir à des experts ou aux tribunaux, etc.^[444].

Par la suite, chacun des protagonistes, à tour de rôle, présente les raisons qui l’ont conduit à la médiation et son point de vue^[445], puis, ensemble, ils tentent de définir le problème^[446]. Le médiateur peut poser des questions pour découvrir les besoins et émotions sous-jacents à ce que chacun choisit de révéler. Les parties procèdent ensuite à un remue-méninges afin de trouver une solution satisfaisante pour tous^[447]. Si elles s’entendent sur une solution, le médiateur peut rédiger une entente^[448]. Si elles ne parviennent pas à une solution, il est possible de mettre fin à la séance. En cas de dissension, il est aussi possible de prendre une pause pour laisser l’occasion à chacun de réfléchir ou de consulter un expert afin de prendre une décision éclairée et possiblement trouver d’autres solutions^[449]. Il sera alors possible de planifier une autre séance pour prendre une décision ou discuter des nouvelles idées de chacun.

Les parties possèdent aussi la liberté de mettre fin à la médiation dès qu’elles le désirent. En outre, elles disposent en tout temps du choix de s’adresser aux tribunaux^[450].

Quelles sont les démarches à suivre pour avoir recours à la médiation successorale?

Comment les protagonistes peuvent-ils avoir recours à la médiation successorale?

Il existe plusieurs contextes propices à la médiation successorale ainsi que plusieurs manières d’y recourir :

1. CONTEXTES D’APPLICATION. Les personnes ont recours à la médiation successorale dans trois contextes. Premièrement, les parties peuvent amorcer un processus de médiation successorale lorsqu’elles souhaitent régler elles-mêmes leur différend et ne désirent pas judiciariser celui-ci. Deuxièmement, elles peuvent aussi y avoir recours en guise d’ultime essai pour trouver une solution commune avant d’avoir recours aux tribunaux. Troisièmement, alors que des procédures judiciaires sont entamées, les parties peuvent essayer de s’entendre à l’amiable par leurs propres moyens en ayant recours à la médiation^[451].
2. QUI LA PROPOSE. La médiation successorale est proposée par les parties elles-mêmes^[452], par une clause testamentaire^[453], par des avocats ou notaires^[454] ou par le tribunal^[455].
3. ACCORD COMMUN. Les personnes doivent entamer la médiation successorale sur une base volontaire^[456].
4. Si elles sont toutes d’accord, les personnes en conviennent verbalement ou par écrit^[457].
5. Une personne peut suggérer le recours à la médiation successorale à l’aide d’une mise en demeure^[458] envoyée aux autres participants potentiels^[459].
6. Une personne qui reçoit un avis d’assignation^[460] peut y répondre en suggérant le recours à la médiation^[461]. Le silence d’une personne à la suite d’une proposition de médiation s’interprète comme un refus d’y participer^[462].
7. CHOIX DU MÉDIATEUR. Si toutes les personnes concernées se mettent d’accord pour entamer un processus de médiation, elles doivent alors trouver un médiateur. Il est possible de repérer une liste de médiateurs accrédités sur les sites Web de l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec (« IMAQ »)^[463], du Barreau du Québec^[464] et de la Chambre des notaires du Québec^[465]. Plus spécifiquement, il est possible de faire une demande de médiation sur le site Web du Centre de médiation et d’arbitrage notarial^[466]. Le processus prévoit ainsi l’identification des parties, un résumé du conflit et finalement le choix d’un médiateur, du lieu et d’une entente^[467].
   1. Quels sont les moyens à prendre pour avoir accès à la médiation successorale?

Voir la question 18.1

Quelles sont les étapes préalables à l’exercice de la médiation successorale?

Avant d’entamer le processus, quelles mises en garde l’intervenant doit-il faire aux protagonistes?

Avant d’entamer le processus de médiation successorale, le médiateur s’assure d’en expliquer aux parties les finalités et l’importance de ne pas avoir des attentes irréalistes^[468]. Elles doivent être conscientes de la possibilité de ne pas parvenir à une entente^[469] ou de ne pas réussir à rétablir de bonnes relations avec les autres protagonistes^[470]. Il faut leur rappeler que la médiation ne peut fonctionner que si toutes les parties s’impliquent et sont prêtes à faire des compromis.

Une rencontre préalable au processus de médiation successorale est-elle exigée? Si oui, quelles informations l’intervenant doit-il transmettre aux protagonistes?

Bien qu’une rencontre préalable ne soit pas exigée, de façon générale, le médiateur rencontre chaque partie de façon individuelle avant la première séance commune de médiation^[471]. Il s’agit de la « séance de prémédiation ». Qu’il ait lieu face à face ou par téléphone^[472], cet entretien permet aux personnes de « s’exprimer librement sur les causes du conflit, sur leurs attentes et sur les concessions qu’elles pourraient accepter de faire »^[473]. Il est suggéré à l’intervenant de demander aux parties de préparer trois pistes de solutions pour le jour de la médiation^[474]. Elles pourront arriver avec des scénarios qui leur conviennent et d’autres qui ne leur conviennent pas, mais qui serviront à alimenter la discussion^[475].

Cet entretien préalable constitue aussi une occasion pour le médiateur de s’enquérir des besoins spéciaux des parties, comme de la nécessité d’une rampe d’accès pour fauteuil roulant^[476], d’un traducteur, d’un interprète en langage des signes, de personnes de soutien, d’avocats^[477], de l’opportunité de recourir à la comédiation^[478], etc.

Enfin, le médiateur profite de cette séance pour transmettre aux parties l’information nécessaire afin que celles-ci sachent à quoi s’attendre au cours de la médiation. Plus précisément, il explique le déroulement général de la médiation ainsi que les rôles des différentes personnes qui y seront présentes (médiateur, parties, avocats, tiers accompagnateurs)^[479]. Il explique l’objectif du processus et ses points positifs tout en rappelant qu’il faut avoir des attentes raisonnables^[480]. Il en profite aussi pour planifier le calendrier des prochaines séances^[481].

Il faut noter que si la tenue d’une rencontre préalable n’a pas été possible, l’information sera donnée lors de la première séance commune de médiation successorale^[482].

Quelles informations préalables au déroulement du processus l’intervenant doit-il transmettre aux protagonistes (ex. : but du processus, rôle des protagonistes dans le processus, déroulement du processus, issue du processus)?

Le médiateur a plusieurs informations à transmettre aux parties, ce qui peut être fait préalablement lors de la rencontre de prémédiation ou lors de la première séance. Il doit non seulement leur expliquer son propre rôle^[483], mais également les informer sur le leur. Il doit expliquer aux protagonistes le fonctionnement du processus de médiation et le but recherché. Cela peut notamment se faire par la transmission de documents sur le sujet^[484]. Ensuite, le médiateur insiste sur la confidentialité du processus^[485]. Il doit aussi révéler aux protagonistes l’existence d’un conflit d’intérêts ou d’une situation susceptible de mettre en péril son indépendance ou son impartialité^[486]. Finalement, il doit informer les parties du taux de ses honoraires et des autres dépenses qu’elles devront engager.

Quel est le processus de la médiation successorale?

Quelles sont les principales étapes d’intervention? Quel est le nombre d’étapes d’intervention?

Lorsque toutes les parties ont accepté de prendre part à la médiation successorale, le processus débute sans autre formalité au jour de leur choix^[487]. Pour l’instant, il n’y a pas de processus spécifique pour la médiation successorale. Le déroulement d’une séance dépend des particularités de chaque cas^[488] et de l’approche choisie par le médiateur. Dans certains cas, les parties déterminent avec le médiateur la procédure à suivre^[489]. Dans d’autres cas, ce dernier les prie de suivre sa façon de faire et ses règles particulières^[490].

Néanmoins, dans la majorité des situations où la médiation successorale est utilisée, les étapes suivantes sont appropriées :

1. Préparation des lieux ^[491]
2. Discussion sur la durée ^[492]
3. Informations
   1. Présentation de chacun et de leur rôle^[493] ;
   2. Explication du fonctionnement de la médiation et vérification du consentement et de la compréhension des parties ;
   3. Explication des règles de base du processus de médiation;
   4. Élaboration d’un protocole de médiation^[494] ;
4. Récit des événements par chacun des protagonistes^[495];
5. Définition du problème par les parties^[496] ;
6. Exploration des intérêts et des besoins de chacune des parties^[497];
7. Recherche d’options (brainstorming) afin de solutionner le différend^[498] ;
8. Entente sur une solution satisfaisante.
   1. De quelle manière ces étapes se déroulent-elles?

Les étapes suggérées du processus de médiation successorale sont les suivantes :

1. PRÉPARATION DES LIEUX. Le médiateur organise la salle avec table, chaises, crayons, calepins de notes, verres d’eau, etc^[499].
2. TEMPS. Le médiateur convient avec les parties de la durée de la séance^[500].
3. INFORMATIONS.
   1. PRÉSENTATION. Le médiateur présente le rôle de chaque personne^[501] tel que celui des parties, des avocats, des accompagnateurs, etc. Cette méthode permet d’écarter toute incertitude^[502] et d’éviter que les personnes qui participent à la séance sans être partie à la médiation perturbent le processus en allant au-delà de leur rôle^[503].
   2. FONCTIONNEMENT. Le médiateur s’assure que les personnes comprennent le fonctionnement de la médiation, que leurs attentes sont réalistes et qu’elles y participent de manière volontaire. Dès le départ, il est conseillé au médiateur de demander aux parties s’il peut s’adresser à elles par leur prénom, ce qui n’empêche pas le vouvoiement^[504]. Cette technique a pour objet de réduire la distance qui se développe entre les membres d’une même famille lorsque ceux-ci commencent à s’appeler « monsieur » ou « madame » entre eux pour signifier leur détachement par rapport aux autres^[505]. De plus, comme, de manière générale, les personnes ont le même nom de famille, utiliser le prénom de chacun permet d’éviter une certaine confusion^[506].
   3. RÈGLES DE BASE. L’intervenant explique aux parties que le temps de parole est divisé équitablement^[507]. Il ajoute que les reproches et les grossièretés doivent être écartés au profit du respect, de l’écoute, de l’ouverture et de l’honnêteté^[508].
   4. CONVENTION DE MÉDIATION. Il y a ensuite élaboration d’une convention de médiation^[509], aussi appelée protocole (d’entente) de médiation^[510]. Il s’agit d’un contrat de service entre les parties et le médiateur^[511]. La convention est écrite ou orale. Il importe toutefois de noter qu’une convention orale est plus difficile à prouver à l’occasion d’un procès^[512]. Le document porte notamment sur^[513] :
      1. la logistique;
      2. le mandat du médiateur;
      3. la comédiation (le cas échéant);
      4. la rémunération du médiateur et le partage des coûts (généralement payés par la succession). Selon certains auteurs, les parties devraient payer le médiateur dès le début du processus pour éviter tout conflit d’intérêts^[514]. En revanche, d’autres auteurs prétendent que le médiateur peut aussi ne requérir qu’une certaine avance monétaire en début de médiation^[515] ;
      5. la confidentialité du processus et les exceptions à cette règle (le cas échéant)^[516] ; et
      6. les modalités du recours aux tribunaux. Le principe veut que la participation à la médiation n’empêche pas les parties de judiciariser le conflit^[517]. Dans leur convention de médiation, les participants peuvent s’engager à ne pas saisir les tribunaux lors du déroulement du processus de médiation^[518]. Toutefois, les parties ne peuvent pas renoncer à agir en justice concernant les mesures qui visent à préserver leurs droits telles que les mesures provisionnelles et de contrôle^[519] (injonction^[520], saisie avant jugement^[521], séquestre^[522], homologation^[523], etc.).
   5. LA PRESCRIPTION. Pendant les discussions entourant la convention de médiation, les parties ont également l’opportunité de se prononcer sur ce qu’elles entendent faire des délais de prescription^[524]. La prescription est une notion juridique complexe. Elle est toutefois un paramètre incontournable dans un dossier successoral puisqu’elle peut avoir d’importantes répercussions sur les droits des parties. En effet, la prescription est définie comme le « moyen d’acquérir [ un droit] ou de se libérer [d’une obligation] par l’écoulement du temps et aux conditions déterminées par la loi »^[525]. C’est aussi par la prescription qu’une partie est en mesure de savoir combien de temps il lui reste pour saisir les tribunaux ou, inversement, combien de temps il reste à la partie adverse pour la poursuivre^[526]. Lorsqu’elles entreprennent un processus de médiation, les parties disposent de plusieurs options quant à la prescription :
4. Le premier choix que les parties peuvent faire, lors de la rédaction de la convention de médiation, est de laisser la possibilité à une partie d’intenter des poursuites judiciaires malgré le fait que le délai soit écoulé^[527]. Ce choix fait en sorte que l’autre partie se voit octroyer un nouveau délai pour les poursuivre^[528]. Plus spécifiquement, il s’agit d’une renonciation à la prescription acquise, c’est-à-dire la « prescription qui est réalisée par suite de l’écoulement du temps »^[529]. Il ne s’agit pas d’une interruption de la prescription, mais l’effet est le même puisque la prescription recommence à courir selon le même nombre de jours, c’est-à-dire que le délai retombe à zéro^[530]. Par exemple, si un créancier n’a pas réclamé une somme qui lui est due dans les délais qui lui sont autorisés par la loi, son droit d’action ne tient plus puisqu’il est prescrit en raison de l’écoulement du temps. Or, d’un commun accord, les parties peuvent renoncer à cette prescription acquise, c’est-à-dire au temps écoulé, et donc redonner à cette partie le droit d’action ainsi que le délai original (généralement de trois ans^[531]).
5. Une autre possibilité qui s’offre aux parties est celle de renoncer au délai de prescription déjà écoulé, mais pas encore atteint^[532]. Il s’agit d’une interruption de la prescription^[533]. Ce faisant, le délai de prescription recommence à zéro^[534]. L’interruption fait perdre le bénéfice du temps écoulé, mais n’affecte en rien les droits futurs^[535]. Si l’entente est réciproque, les avantages sont partagés par toutes les parties, puisque chacune voit le temps écoulé anéanti. Dans ce cas, si l’une partie était à quelques jours de voir son droit d’action prescrit, l’interruption lui permet de regagner le délai en entier - généralement trois ans^[536].
6. Finalement, les parties ont la possibilité de s’entendre pour suspendre la prescription pendant la durée du processus de médiation^[537]. Il faut alors imaginer le délai de prescription comme un chronomètre^[538]. Le temps acquis avant l’entente demeure valide^[539]. Cependant, la signature de l’entente arrête le chronomètre^[540]. Lorsque cette entente est levée ou atteint son terme, le chronomètre reprend son compte, le temps déjà écoulé restant acquis^[541]. Par conséquent, cette alternative suspend le temps écoulé des prescriptions et, s’il y a judiciarisation du conflit, celui-ci recommence à courir lorsque le processus de médiation s’arrête^[542]. La suspension de la prescription ne peut pas dépasser six mois^[543]. Elle doit absolument être mise par écrit et elle est non renouvelable^[544].

Alors que le délai général pour poursuivre en justice est de trois (3) ans^[545], le droit des successions prévoit certains délais de prescription spécifiques qu’il faut connaître en s’engageant dans un processus de médiation successorale :

1. L’OBLIGATION ALIMENTAIRE. À la suite du décès, le créancier alimentaire a six (6) mois pour réclamer une contribution financière à titre d’aliments à la succession^[546]. Ce sujet doit faire l’objet d’un accord entre le liquidateur, les héritiers, les légataires à titre particulier^[547] et les créanciers^[548] de la succession^[549].
2. LE PATRIMOINE FAMILIAL. Lorsque deux personnes se marient ou s’unissent civilement, il y a automatiquement constitution d’un patrimoine familial composé de certains biens dont l’un ou l’autre des époux est propriétaire. Les résidences familiales et les automobiles qui servent au déplacement des membres de la famille sont des exemples d’éléments constituant ce patrimoine^[550]. Lorsque l’un des époux décède, la valeur de ce patrimoine familial est divisée entre le conjoint survivant et les héritiers du défunt^[551]. Celui qui est en droit de revoir un montant advenant ce partage, par exemple le conjoint survivant, devient le créancier alors que les héritiers deviennent les débiteurs. C’est le créancier qui a l’option d’accepter ou non le partage du patrimoine familial^[552]. Celui-ci dispose d’un (1) an à la suite du décès pour renoncer à ses droits dans le patrimoine familial, sinon il est réputé l’avoir accepté^[553]. Cette renonciation doit nécessairement être faite par acte notarié en minute^[554] et elle doit être inscrite au registre des droits personnels et réels mobiliers (« RDPRM ») à l’intérieur de ce délai pour que la présomption d’acceptation ne puisse pas s’appliquer^[555]. La renonciation fait en sorte que le conjoint survivant ou les héritiers, le cas échéant, ne recevront pas leur part du patrimoine familial^[556]. Les mêmes règles s’appliquent à l’union civile^[557], mais pas à l’union de fait.
3. LE PARTAGE DES ACQUÊTS. Lorsque les époux sont mariés ou unis civilement suivant le régime de la société d’acquêts^[558], le décès de l’un d’eux emporte la dissolution du mariage et le partage du régime matrimonial. Cette dissolution provoque le processus du partage de la valeur des acquêts^[559]. Afin de protéger les personnes vulnérables, la loi présume que l’époux survivant accepte le partage^[560]. Il dispose d’un (1) an à compter de la dissolution du mariage ou de l’union civile pour renoncer au partage des acquêts^[561]. La renonciation doit être inscrite au registre des droits personnels et réels mobiliers (« RDPRM »)^[562]. À défaut de respecter ce délai et d’inscrire la renonciation au RDPRM, le partage est réputé accepté^[563]. Si le conjoint survivant accepte le partage des acquêts, les héritiers du défunt auront la faculté d’accepter leur part ou non^[564]. Si le conjoint survivant refuse le partage, ni lui ni les héritiers ne pourront toucher leur part^[565]. Les mêmes règles s’appliquent à l’union civile^[566].
4. LA PRESTATION COMPENSATOIRE. Cette prestation existe pour compenser la contribution économique qu’un époux a faite et qui a enrichi l’autre de façon excessive pendant le mariage^[567]. Par exemple, un époux qui travaille sans rémunération dans l’entreprise de l’autre^[568]. L’époux survivant a un (1) an à compter du décès pour demander une prestation compensatoire à la succession^[569]. Les mêmes règles s’appliquent à l’union civile^[570].
5. L’INVENTAIRE. Dresser l’inventaire est à la charge du liquidateur de la succession^[571]. Cela permet d’établir les actifs et les dettes de la succession^[572]. Bien qu’il n’y ait aucun délai spécifique, le liquidateur doit agir avec diligence^[573]. Pour certains auteurs, cela signifie que le liquidateur doit faire l’inventaire dans les six (6) mois suivant le décès^[574]. Pour d’autres auteurs, certaines situations sont susceptibles de retarder le liquidateur dans son inventaire^[575]. Par exemple, un délai de six mois s’applique aux demandes alimentaires et un délai d’un an s’applique aux demandes visant à renoncer au partage du patrimoine familiale ou de la société d’acquêts, aux demandes de prestation compensatoires et à la détermination des dettes fiscales de la succession^[576]. Le liquidateur possède tout le temps nécessaire pour procéder à l’inventaire à la condition qu’il n’ait pas été négligent ou qu’il n’ait pas refusé de remplir son obligation^[577]. Ceux qui sont en faveur de cette seconde perspective conseillent au liquidateur d’informer les héritiers et les autres personnes intéressées des raisons qui justifient son empêchement à procéder^[578].

Dans l’hypothèse où le liquidateur refuse ou néglige de procéder à l’inventaire, ce sont les héritiers qui risquent d’en subir les conséquences. En effet, la succession est présumée acceptée si, dans les soixante (60) jours suivant la fin de leur délai de délibération :

— les successibles refusent ou négligent à leur tour de faire l’inventaire. Les successibles représentent les personnes qui sont susceptibles de reprendre une succession^[579]. Le successible qui accepte une succession devient alors un héritier au sens du Code civil du Québec^[580] ;

— ils omettent de demander au tribunal de remplacer le liquidateur; ou

— ils omettent d’obliger le liquidateur à exécuter l’inventaire^[581].

En de telles circonstances, les héritiers devront payer les dettes de la succession même si elles sont plus élevées que la valeur des biens qu’ils obtiennent de celle-ci^[582]. En temps normal, la règle est que les héritiers doivent payer les dettes de la succession seulement jusqu’à la hauteur de ce qu’ils obtiennent^[583]. Cette conséquence ne s’applique pas aux héritiers mineurs ou majeurs protégés^[584], qui, en aucun cas, ne sauraient être tenus à plus que ce qu’ils reçoivent de la succession^[585]. Ces personnes considérées comme vulnérables bénéficient d’une protection supplémentaire, c’est-à-dire qu’elles ne peuvent pas débourser plus que ce qu’elles ont obtenu en héritage pour régler les dettes de cette même succession.

1. ACCEPTER LA SUCCESSION – DÉLAI DE DÉLIBÉRATION. Le successible dispose de six (6) mois à compter du jour de l’ouverture de la succession (généralement à la date du décès) pour accepter la succession et devenir héritier^[586]. Ce délai peut s’allonger d’autant de jours qu’il est nécessaire pour que le successible ait 60 jours pour faire son choix à compter de la clôture de l’inventaire^[587]. Il est possible que le liquidateur refuse ou néglige de procéder à l’inventaire. Dans une telle situation, le successible dispose de 60 jours depuis la fin du délai de délibération pour faire lui-même l’inventaire, pour demander au tribunal d’obliger le liquidateur à exécuter l’inventaire ou pour lui demander de remplacer le liquidateur^[588]. À défaut, la succession est présumée acceptée^[589]. Cela a pour conséquence d’augmenter à un maximum de huit (8) mois le délai que possède le successible pour accepter la succession^[590]. Le tribunal peut cependant ordonner une prolongation de ce délai^[591]. Les mêmes règles sont applicables si le successible est un mineur, un majeur protégé ou un absent^[592]. Est considérée comme absente la personne domiciliée au Québec, mais qui « a cessé d’y paraître sans donner de nouvelles, et sans que l’on sache s’il vit encore »^[593]. Dans le cas d’un mineur non émancipé, d’un majeur protégé sous une tutelle^[594] ou d’un absent, la décision est prise par son représentant^[595]. Si le successible est un mineur émancipé^[596] ou un majeur ayant besoin d’assistance, la décision est prise par lui-même tout en étant assisté de son tuteur ou de son conseiller^[597].
2. CRÉANCE DE L’HÉRITIER. L’héritier qui détient une créance contre la succession ne connaît aucune limite de temps pour intenter une action en justice^[598].
   1. ENTRETIEN EN APARTÉ. Le médiateur informe les parties que, tout au long de la médiation, elles peuvent s’entretenir individuellement avec lui via un entretien en aparté^[599]. Le terme « caucus » est aussi utilisé^[600]. Cet entretien peut être demandé par une partie, son avocat ou le médiateur lui-même^[601]. Il s’agit d’un moment de répit à l’intérieur duquel une partie peut réfléchir sur le déroulement de la médiation et exprimer ses inquiétudes au médiateur^[602]. Le médiateur informe les autres participants qu’il a communiqué en privé avec une partie en particulier^[603]. Le médiateur est tenu de garder confidentielle l’information obtenue lors de cet entretien privé, sauf si son auteur accepte de la partager avec les autres parties^[604].
   2. AVOCATS. Si les parties retiennent les services d’avocats, il est opportun pour chacun de ces professionnels d’envoyer leur dossier de médiation aux autres avocats ainsi qu’au médiateur, et ce, avant la première séance^[605]. Un dossier de médiation comporte sensiblement les mêmes informations qu’un « pre-trial memorandum » et est accompagné de tout document pertinent par exemple le testament du défunt^[606].
3. RÉCIT DES ÉVÉNEMENTS. À tour de rôle, chaque partie résume les raisons qui l’ont conduite à prendre part au processus de médiation^[607]. Chacune parle sans être interrompue par les autres, mais le médiateur peut poser des questions de clarification^[608].
4. DÉFINITION DU PROBLÈME. Les parties définissent tous les problèmes qui les opposent^[609]. Avec le médiateur, elles s’assurent qu’aucun conflit ne reste camouflé^[610]. L’ordre dans lequel les questions seront traitées est abordé^[611].
5. EXPLORATION DES INTÉRÊTS ET DES BESOINS. Lors de cette étape, le médiateur fait en sorte que les parties mettent de côté leur « position » pour plutôt discuter de leurs « intérêts ». Pour découvrir leurs « intérêts », au lieu de se contenter de dire qu’elles veulent ou non telle chose, les parties doivent pousser leur réflexion plus loin en se demandant « pourquoi » elles désirent cela ou non^[612]. Par exemple, plutôt que de s’en tenir à dire qu’elle souhaite conserver le chalet, une partie devrait exprimer pourquoi elle souhaite le garder. À ce stade, les participants sont libres de se poser des questions^[613]. Dans le même ordre d’idées, les parties doivent exprimer leurs « besoins ». En effet, pour qu’elle juge l’entente satisfaisante, une partie peut nécessiter une explication, une reconnaissance d’avoir mal agi ou une excuse de la part d’un autre participant^[614]. Le caucus n’est alors utilisé que lorsque la communication est difficile^[615]. Pour passer à la prochaine étape, les protagonistes doivent comprendre les intérêts et les besoins des autres, mais elles n’ont pas à être d’accord avec ceux-ci^[616].
6. RECHERCHE D’OPTIONS (BRAINSTORMING). Les participants proposent ici des pistes de solutions afin de répondre aux intérêts et aux besoins de chacun^[617]. Toutes les idées sont les bienvenues et elles sont mises à l’écrit sous forme de liste^[618]. Puisque la solution doit provenir des protagonistes^[619], si ces derniers sont incapables de générer des options, le médiateur doit inviter le groupe à retourner à l’étape de l’exploration des intérêts et des besoins^[620].
7. S’ENTENDRE SUR UNE SOLUTION SATISFAISANTE. À cette étape, les parties apprécient les différentes options qui se trouvent sur leur liste. Leur critère d’évaluation est que l’option doit répondre aux besoins et intérêts prioritaires de chacune d’elles^[621]. Le médiateur contribue à la réflexion en amenant les participants à réfléchir sur la « faisabilité »^[622] de la solution. En effet, « [c]e n’est que lorsque les parties peuvent répondre aux questions : “Qui fait quoi, quand, où et comment?” et qu’elles peuvent préciser quelles seraient les conséquences pour chacune en cas de non-respect de [l’entente] que celle-ci devient possible et réalisable »^[623].
   1. Est-ce que ces étapes sont prédéfinies ou aléatoires?

Les règles de la médiation ne sont ni aléatoires ni prédéfinies. En effet, le processus de médiation est construit en fonction du médiateur et des parties, et ils sont libres de l’adapter en fonction des besoins des protagonistes^[624].

Y a-t-il des étapes obligatoires et des étapes optionnelles?

Aucune des étapes de la médiation successorale n’est obligatoire. Voir la question 20.3.

Comment ce processus d’intervention de la médiation successorale prend-il fin?

Différentes circonstances mènent à la conclusion du processus de médiation successorale :

1. CONCLUSION D’UNE ENTENTE. La médiation successorale prend fin si toutes les parties concluent une entente dans laquelle se retrouvent leurs engagements^[625]. L’entente peut être globale ou partielle^[626].
2. ÉCHEC OU ENTENTE PARTIELLE. La médiation prend aussi fin lorsque les parties ne parviennent à aucune entente ou uniquement à une entente partielle. Dans ces hypothèses, un compte-rendu des progrès est dressé et les parties discutent de la suite des choses^[627]. Elles ont le choix de se réunir à nouveau après une période de pause ou après avoir découvert de l’information supplémentaire^[628]. La judiciarisation du conflit demeure aussi envisageable^[629]. Advenant le cas de procédures judiciaires, les médiateurs accrédités du Barreau du Québec pourront appuyer les parties dans leurs démarches préjudiciaires^[630].
3. VOLONTÉ D’UNE OU DES PARTIE(S). Personne ne peut contraindre une partie à poursuivre la médiation^[631]. À tout moment et sans avoir à se justifier, une partie peut quitter le processus de médiation en laissant les autres continuer sans elle^[632]. De la même manière, une partie peut mettre fin au processus en entier, ce qui affecte nécessairement les autres^[633]. À titre d’illustration, si la médiation ne comporte que deux parties, le retrait de l’une d’entre elles affecte inévitablement l’ensemble du processus. Au contraire, si la médiation comporte plusieurs parties, par exemple quatre intéressés, le retrait de l’une d’entre elles n’entraîne pas nécessairement la fin du processus.

Diverses situations peuvent inciter une partie à mettre fin au processus de médiation. Elle peut trouver insupportable d’être dans la même pièce qu’un autre participant^[634]. De même, elle peut se lasser du processus si l’autre partie retient de l’information ou négocie d’une manière « intransigeante, hostile »^[635]. La situation devient précaire s’il y a un abus de la procédure en situation d’inégalité de forces, de la mauvaise foi, des menaces, de la manipulation, des pressions indues ou de l’intimidation^[636]. Si une partie est accompagnée de son avocat, ce dernier peut la conseiller dans son choix^[637]. De plus, l’avocat qui juge que le médiateur est partial ou réfractaire à l’égard des besoins et intérêts de la partie qu’il accompagne peut proposer à son client de quitter la médiation^[638].

1. VOLONTÉ DU MÉDIATEUR. La médiation cesse lorsque le médiateur juge qu’elle est vouée à l’échec ou qu’un participant risque de subir un « préjudice sérieux »^[639] si les séances se poursuivent. De même, le médiateur prend la décision d’y mettre fin lorsque les parties enfreignent les règles du processus. Les situations de fraude ou de dissimulation d’informations ne sont pas tolérées^[640].
   1. La fin de ce processus donne-t-elle lieu à une inscription officielle (entente, compte-rendu, rapport, homologation, jugement, dossier)? Si oui, qui doit remplir ces obligations et comment?

La médiation successorale, comme toute autre médiation, vise la conclusion d’une entente entre les parties. Cette entente ne présente pas de particularité spécifique au domaine successoral.

L’entente, qui contient les accords des parties, est écrite ou orale^[641]. Les médiateurs accrédités auprès de l’IMAQ doivent exiger que l’entente soit écrite^[642]. Les médiateurs accrédités auprès du Barreau du Québec doivent mentionner aux protagonistes les arguments en faveur d’une entente écrite^[643]. Il est possible pour les parties de prévoir de nouveau le recours à la médiation si des conflits persistent ou se créent suivant l’exécution de l’entente^[644].

L’entente se concrétise lorsque le médiateur rédige « un rapport de médiation ou un résumé des ententes »^[645].

Pour que l’entente ait une force obligatoire – soit une valeur légale – , une demande en homologation doit être présentée à un tribunal^[646]. Par l’homologation, le tribunal approuve l’entente et lui confère une force exécutoire, laquelle vient normalement avec un jugement. La demande en homologation comprend « un projet de convention ou d’entente »^[647] qui diffère du document composé par le médiateur. Par conséquent, il peut être adéquat d’avoir recours aux services d’un avocat ou d’un notaire pour la rédaction de ce nouveau document qui sera présenté au tribunal^[648]. Lorsque l’entente est susceptible d’être exécutée immédiatement, l’homologation n’est pas nécessaire^[649]. C’est le cas, par exemple, lorsque le choix d’un liquidateur est accepté par tous, ce qui permettra de procéder immédiatement à l’acte de nomination^[650]. Toutefois, si un délai subsiste avant que l’entente puisse être exécutée, il y aura homologation^[651]. Le médiateur qui est un avocat accrédité par le Barreau du Québec ^[652]ou un notaire^[653] peut obtenir le mandat de faire homologuer l’entente par le tribunal.

Dans son code d’éthique, l’IMAQ rappelle que le médiateur ne peut pas donner d’avis d’expert professionnel et, qu’en conséquence, les parties ont la responsabilité de consulter leur propre expert^[654], par exemple leur avocat, pour faire réviser l’entente avant de la signer^[655].

Par ailleurs, la fin du processus de médiation entraîne des conséquences sur les décisions préalablement prises au sujet de la prescription^[656].

1. Si les parties avaient convenu dans la convention de médiation de renoncer à la prescription acquise, ce délai de prescription recommencera à zéro en cas de recours devant le tribunal^[657]. Une partie qui avait perdu son droit d’action en raison de l’écoulement du temps au moment d’entamer le processus de médiation se verra attribuer un nouveau délai de prescription pour saisir les tribunaux.
2. Si les parties avaient plutôt convenu d’interrompre la prescription, c’est-à-dire de renoncer au bénéfice du temps déjà écoulé, le délai de prescription sera aussi renouvelé^[658]. Une partie dispose donc de l’entièreté du délai de prescription pour poursuivre une autre partie malgré le fait qu’un certain laps de temps s’est écoulé préalablement au processus de médiation.
3. Si elles avaient plutôt décidé de suspendre la prescription, le délai recommencera à courir à la fin du processus^[659]. En d’autres mots, le temps ne court pas contre la personne qui a un droit d’agir devant les tribunaux. Par exemple, si, avant la suspension, une partie bénéficiait d’une année restante pour intenter une action en justice avant de perdre son droit d’action en raison de la prescription, la fin du processus de médiation repart le chronomètre et le délai de prescription reprend au même moment, c’est-à-dire qu’il reste toujours un an à la partie pour intenter une action.

Quelles sont les approches spécifiques à la médiation successorale?

Quelles sont les approches spécifiques à la médiation successorale?

Il existe différentes approches qui peuvent être utilisées en médiation. Celles-ci varient en fonction des besoins des parties et des problèmes à régler^[660]. Il importe cependant de mentionner qu’il n’y a pas d’approche qui ait été développée spécifiquement pour la médiation successorale. Par contre, comme il est important de tenir compte des besoins et des intérêts de chacune des parties afin de préserver les liens familiaux, des auteurs avancent que l’approche facilitante (ou facilitatrice) s’avère particulièrement indiquée lors le de la médiation successorale^[661]. Ce type de médiation se concentre sur les intérêts ainsi que sur la résolution du conflit^[662]. Les parties sont donc invitées à présenter leurs besoins et leurs intérêts et délaisser le type de discours uniquement centré sur leurs droits et leurs positions^[663]. Le médiateur prend le rôle de facilitateur de la communication^[664].

Au Québec, dans un ouvrage général sur la médiation, Me Jean Morin, notaire, écrit plutôt que lorsqu’il faut travailler la communication et rétablir les relations entre les parties, l’approche transformationnelle (ou transformative) est recommandée^[665]. Cette approche porte une attention particulière aux parties et à leur réconciliation. Ainsi, on vise à améliorer la communication dans le but d’améliorer leur relation à moyen et long terme. Ce type de médiation « s’intéresse aux facteurs liés au comportement, à la communication, aux émotions et aux relations interpersonnelles »^[666]. La médiation transformative, en raison de son objectif plus ambitieux, requiert un niveau d’investissement plus grand de la part des protagonistes. Elle se déroule en plusieurs séances^[667]. Me Morin n’aborde pas de façon spécifique le sujet de la médiation successorale, mais recommande cette approche dans les domaines relevant de la médiation familiale^[668]. La médiation successorale partage de nombreux points communs avec la médiation familiale. D’ailleurs, dans certains pays dont la Suisse et la France, elle est considérée comme une forme de médiation familiale^[669] puisqu’elle concerne souvent les membres d’une même famille, celle du défunt. Ainsi, cette approche pourrait être tout aussi appropriée pour la médiation successorale.

Le type de médiation choisi varie selon la nature et le degré de gravité du conflit ainsi que selon les besoins des parties^[670]. En pratique, chaque médiation est unique et il est possible qu’elle se transforme suivant l’évolution du dossier^[671]. Me Serge Pisapia et Me Jean Morin rappellent, lors d’une conférence donnée au Congrès annuel du Barreau du Québec en 2009, « qu’un bon médiateur sait adapter le type de médiation aux parties et non par l’inverse »^[672].

Quels sont les différents processus susceptibles d’être empruntés pour utiliser la médiation successorale?

Il existe plusieurs contextes propices à la médiation successorale ainsi que plusieurs manières d’y recourir :

1. CONTEXTES D’APPLICATION. Les personnes ont recours à la médiation successorale dans trois contextes, soit, premièrement, lorsqu’elles souhaitent régler par elles-mêmes leur différend et ne désirent pas le judiciariser, deuxièmement, quand il s’agit d’un ultime essai pour trouver une solution commune avant d’avoir recours aux tribunaux, et troisièmement, lorsque des procédures judiciaires sont entamées et que les parties souhaitent tenter de s’entendre à l’amiable par leurs propres moyens^[673].
2. LANCEMENT DU PROCESSUS. La médiation successorale est proposée par les parties elles-mêmes^[674], par le défunt dans une clause testamentaire^[675], par des avocats ou notaires^[676] ou par le juge du procès^[677].
3. D’UN COMMUN ACCORD. Les personnes doivent entamer la médiation successorale sur une base volontaire^[678]. Il existe plusieurs manières d’amorcer le processus. En premier lieu, si elles sont toutes d’accord, les protagonistes en conviennent verbalement ou par écrit^[679]. En second lieu, une personne peut sufférer le recours à la médiation successorale à l’aide d’une mise en demeure^[680] envoyée aux autres participants potentiels^[681]. En troisième lieu, la personne qui reçoit un avis d’assignation^[682] peut y répondre en suggérant le recours à la médiation^[683]. Le silence d’une personne à la suite d’une proposition de médiation s’interprète comme un refus d’y participer.^[684]
4. CHOIX DU MÉDIATEUR. Si toutes les personnes concernées sont d’accord pour entamer un processus de médiation, elles doivent alors trouver un médiateur. Il est possible de repérer une liste de médiateurs accrédités^[685] sur les sites Web du Barreau du Québec^[686], de la Chambre des notaires du Québec^[687] et de l’Institut de médiation et d’arbitrage du Québec^[688] (« IMAQ »).
   1. Quelles sont les particularités des approches propres à la médiation successorale?

L’APPROCHE FACILITANTE

L’approche facilitante (ou facilitatrice) est une approche « [a]xée sur la résolution de problème et basée sur les principes de la négociation raisonnée »^[689]. Elle est utilisée pour amener les parties à éviter de s’ancrer dans leur position et à plutôt tenir compte de leurs besoins et de leurs intérêts sous-jacents^[690]. En médiation successorale, il peut être important de tenir compte d’un besoin sous-jacent de réparer les liens familiaux avant même de parler de liquidation ou de dévolution de la succession^[691]. Dans cette approche, le médiateur intervient peu, agit à titre de facilitateur, se charge du processus de la médiation et s’assure que le dialogue reste constructif. Ce sont les parties qui trouvent des solutions à leurs problèmes^[692]. Elles conservent le contrôle et peuvent négocier de façon plus efficace^[693]. Cependant, pour fonctionner, cette approche requiert une bonne préparation, de même qu’une implication de leur part et une volonté réelle de régler leur différend^[694].

L’APPROCHE TRANSFORMATIONNELLE

L’approche transformationnelle (ou transformative) met l’accent sur l’interaction entre les protagonistes. Ainsi, « les interventions non directives du médiateur visent à renforcer chez chacu[n] un sentiment de compétence personnelle qui permet de s’ouvrir progressivement à l’autre »^[695]. Ainsi, la qualité des interactions s’améliore, ce qui crée un « climat propice à l’émergence de résultats durables »^[696]. Cette approche bonifie la communication entre les parties en utilisant les relations qui les unissent^[697], comme les liens fraternels, qui lient souvent les parties en médiation successorale. Cette approche est plus naturellement utilisée par les médiateurs ayant des prédispositions ou un intérêt pour la psychologie ou le travail social. En effet, le rôle du médiateur est d’encourager l’écoute active, la communication et l’implication des parties. Il peut aussi utiliser des techniques thérapeutiques pour diagnostiquer et traiter les difficultés de communication^[698]. Rétablir la communication et réparer les relations est l’étape préliminaire de cette approche. Il faut donc travailler sur cette situation avant même de chercher à se positionner sur le conflit à l’origine de la médiation^[699]. Ainsi, même si les parties se présentent en médiation au sujet d’un conflit sur la nomination du liquidateur, ce sujet est seulement abordé une fois la communication rétablie. Le médiateur doit cependant faire attention à ne pas se laisser emporter, jusqu’à confondre psychothérapie et médiation^[700].

Quels sont les domaines d’application de la médiation successorale?

Quels sont les domaines dans lesquels la médiation successorale est appropriée?

La médiation successorale est une application de la médiation au domaine des successions.

Les sources de conflits successoraux pour lesquels elle est appropriée sont nombreux et divers. Ainsi, il est possible d’appliquer la médiation successorale à :

• Des conflits entre les héritiers causés notamment par :
  • une absence de testament^[701] ;
  • un testament inadéquat^[702] ;
  • l’interprétation d’une clause ambiguë du testament^[703] ;
  • l’identité des héritiers^[704] ;
  • l’identification des biens de la succession^[705] ;
  • le moment de la distribution des biens^[706] ;
  • la déception de l’un des héritiers quant à sa part^[707] ;
  • le partage des biens^[708] ;
  • la façon de disposer du corps – enterrement ou crémation – lorsque le défunt fait part de volontés contradictoires ^[709] ;
  • le versement d’une prestation compensatoire^[710] au conjoint survivant^[711] ;
  • une réclamation alimentaire par le conjoint survivant ou l’enfant du défunt ^[712] ;
• Des conflits entre les héritiers et le liquidateur causés, entre autres, par :
  • le choix du liquidateur, en l’absence de testament ou si toutes les personnes désignées au testament refusent la charge de liquidateur^[713] ;
  • le mode de remplacement du liquidateur, en l’absence de testament^[714] ;
  • les relations avec le liquidateur^[715] ;
  • le paiement du liquidateur^[716] ;
  • la vente de biens par le liquidateur au bénéfice de la succession alors que leur vente n’a pas été prévue au testament ou ne bénéficiait pas de l’autorisation requise^[717], par exemple, si ces biens n’étaient pas prompt à dépérir ou se déprécier rapidement et qu’ils n’étaient pas dispendieux à conserver^[718];
  • le liquidateur qui refuse de remettre une copie du testament^[719] – requête en compulsoire^[720];
• Des conflits entre le liquidateur et des tiers, par exemple, dans le cas où :
  • une personne ou une entreprise doit de l’argent à la succession^[721] ;
  • le défunt entretenait une relation locataire/locateur^[722].

Quels sont les domaines dans lesquels la médiation successorale est appliquée en ce moment?

La médiation successorale est l’un des différents domaines auxquels peut s’appliquer la médiation. Plusieurs sujets propres aux enjeux successoraux qui peuvent requérir un processus de médiation.

Voir 22.1 pour les types de conflits successoraux pouvant requérir son application.

Quels sont les domaines dans lesquels la médiation successorale est en développement?

La médiation successorale est un type de médiation propre au domaine des successions. Voir 22.1 pour les sujets auxquels elle est appliquée.

Quelles sont les conditions favorables et défavorables à la médiation successorale?

Quelles sont les conditions favorables et défavorables pour les protagonistes?

Conditions favorables

CONFIDENTIALITÉ. Lors d’un processus de médiation, les parties sont conscientes que ce qu’elles diront ne pourra pas être révélé ou utilisé contre elles contre leur gré dans un autre contexte tel que la judiciarisation de leur conflit^[723]. L’exigence de confidentialité crée donc un environnement favorable pour révéler des opinions, besoins ou émotions qu’elles risqueraient de garder pour elles sans cette garantie de confidentialité^[724]. Ces révélations font en sorte que la médiation permet d’explorer la source du problème.

ÉQUILIBRE DES FORCES ENTRE LES PARTIES. La médiation successorale offre un forum d’expression qui se veut dépourvu d’inégalités. En effet, chacune des parties à l’occasion de parler à tour de rôle sans être interrompue par les autres^[725]. Cela permet aux parties d’identifier leurs besoins, désirs et émotions, et de trouver une solution qui en tient compte. Il s’agit d’un avantage indéniable par rapport au procès, où l’avocat occupe un rôle important, ce qui peut entraîner certaines distorsions sur le plan de la communication^[726].

SOLUTION SUR MESURE. Pour les mêmes raisons, une autre condition favorable est que, contrairement à ce qui se fait devant un tribunal, les parties ont l’occasion de réfléchir ensemble à la meilleure solution pour elles^[727]. De plus, ces solutions imaginées par les parties « peuvent se situer en marge du droit applicable », sans toutefois que les solutions juridiques ne soient nécessairement ignorées^[728].

VOLONTÉ DES PARTIES. Le choix de recourir à la médiation se fait d’un commun accord. L’autodétermination des parties permet de s’assurer que chacune d’elles souhaite réellement résoudre le conflit et y trouver une solution^[729]. Ainsi, adoptant ce raisonnement, si le conflit est au contraire judiciarisé, les parties peuvent être appelées à s’impliquer contre leur gré, ce qui peut nuire à leur bonne volonté et ralentir le règlement du conflit.

Conditions défavorables

DÉSÉQUILIBRE DES FORCES ENTRE LES PARTIES. Ces mêmes conditions favorables peuvent, dans d’autres circonstances, devenir des conditions défavorables. Par exemple, il importe que chacune des parties soit capable de s’exprimer de façon égale. Cependant, des problèmes se posent lorsque l’une des parties n’a pas les mêmes capacités de négociation^[730], est plus vulnérable ou subit de la violence ou de l’intimidation par l’une des autres parties^[731]. Il existe alors un risque que, malgré la confidentialité du processus et le droit qui lui est donné de s’exprimer, elle n’ose pas prendre sa place et taise des aspects importants.

ABSENCE DE FORCE OBLIGATOIRE DE L’ENTENTE NON-HOMOLOGUÉE. De plus, le fait que la solution provienne des parties et ne leur soit pas imposée par un juge peut être un désavantage. En effet, une partie peut être de mauvaise foi et décider après coup que l’entente ne lui convient plus. Si cette dernière n’a pas été homologuée par un juge, elle n’a aucune force obligatoire et pourrait éventuellement ne pas être respectée^[732].

Quelles sont les conditions favorables et défavorables pour les intervenants?

Conditions favorables

PRISE DE DÉCISION FAITE PAR LES PARTIES. Ce sont les parties qui ont la responsabilité de prendre des décisions. Le médiateur est quant à lui principalement sollicité pour les guider et s’assurer de la fluidité du processus. Il n’a pas à donner son opinion ou à essayer de savoir ce qui est le mieux pour chacun. Ainsi, contrairement à un juge, il ne doit prendre une décision qui affecte la vie des autres^[733].

Conditions défavorables

INFLUENCE DE LA PROFESSION DU MÉDIATEUR. Dans le cadre de la médiation successorale, le médiateur doit mettre de côté sa profession^[734]. Ainsi, par exemple, un notaire ou un avocat doit délaisser ses réflexes juridiques^[735] et un psychologue doit éviter de faire de la psychothérapie, un travailleur social doit se tenir loin de ses techniques d’intervention.

DEUIL DES PARTIES. Une autre condition qui pourrait être défavorable pour le médiateur est l’aspect émotif qui peut prendre une place grandissante chez les protagonistes en situation de deuil. Le médiateur doit être en mesure de faire face aux émotions des parties^[736].

Quelles sont les conditions favorables et défavorables dans le contexte social?

La société québécoise valorise de plus en plus les modes privés de règlement des différends, ce qui est favorable à la médiation successorale. Cela se voit entre autres par la codification, c’est-à-dire l’insertion dans une loi, de l’obligation de les considérer avant d’entamer le processus judiciaire^[737]. De plus, certains juges recommandent aux parties de recourir à la médiation successorale plutôt que de poursuivre la résolution de leur conflit au sein du système judiciaire^[738]. Ainsi, il est possible de croire que le domaine de la médiation successorale continuera de se développer dans les années à venir.

Quelles conditions améliorent les chances de succès de la médiation successorale?

Comme la participation et la collaboration des protagonistes sont des aspects essentiels de la médiation successorale, un désir réel de régler le conflit et la bonne foi des parties favorisent les chances de succès du processus^[739].

Quelles conditions diminuent les chances de succès de la médiation successorale?

Certaines conditions peuvent diminuer les chances de succès de la médiation successorale :

• La manière dont les parties vivent leur deuil peut affecter leur niveau de participation au processus^[740]. Si peu de temps s’est écoulé depuis la perte d’un être cher, une personne peut ne pas être prête psychologiquement à négocier et discuter d’enjeux successoraux^[741]. Forcer les protagonistes à s’engager rapidement dans un processus de médiation, alors qu’elles n’ont pas fait leur deuil, peut nuire aux chances de succès^[742] ;
• L’intensité des conflits familiaux, qui ont pu émaner bien avant l’ouverture de la succession^[743] ;
• Un déséquilibre de pouvoir entre les parties, par exemple s’il existe un historique de domination d’un membre de la famille sur les autres^[744] ;
• Un déséquilibre quant aux capacités de négociation. Des capacités de négociation déséquilibrées sont à même d’avantager certaines parties au détriment des autres et de conduire à la conclusion d’une entente injuste^[745]. Dans ces situations, la médiation ne pourra être un succès puisque l’un des buts de la médiation est de trouver une attente qui rejoindra les besoins et intérêt de chaque partie^[746];
• Le refus catégorique de l’une des parties de faire des compromis^[747] ;
• Le désir de l’une des parties que ce soit un juge qui décide et ainsi avoir leur moment devant les tribunaux^[748] ;
• La perte de confiance envers le médiateur^[749].

Quelle est la durée approximative de la médiation successorale entre le début du processus et sa conclusion?

La durée de la médiation successorale dépend de chaque cas. Les deux aspects à prendre en considération sont le moment de départ et la durée des séances.

1. QUAND COMMENCER. Un conflit peut survenir immédiatement après le décès ou quelques mois plus tard en raison du temps qu’il faut au liquidateur pour régler la succession^[750]. Il n’y a pas de consensus qui se dégage chez les auteurs quant au moment opportun pour débuter les séances de médiation successorale.

Selon certains, lorsque la mort est subite, il est préférable d’attendre quelques mois après le décès, par exemple 6 mois^[751], avant de commencer la médiation, afin que les parties aient le temps de vivre leur deuil^[752]. Selon ces auteurs, l’état psychologique dans lequel se retrouvent ces personnes à la suite du décès de leur proche les empêche de négocier de manière efficace^[753]. Néanmoins, ils reconnaissent que la médiation peut être entreprise rapidement lorsque la mort était anticipée^[754].

À l’opposé, d’autres auteurs soutiennent qu’il est mieux de débuter la médiation le plus tôt possible pour éviter que les parties aient le temps de se camper dans une position^[755].

Il importe également de tenir compte des périodes critiques de l’année qui peuvent avoir une influence négative sur l’engagement des parties à la médiation, comme le premier anniversaire de décès, l’anniversaire de naissance, l’anniversaire de mariage, etc.^[756].

2. DURÉE. La durée du processus de médiation successorale est différente dans chaque cas.

1. DURÉE DU PROCESSUS. À titre indicatif, les parties devraient prévoir au moins une journée complète pour régler leur conflit^[757]. Cependant, certaines situations conflictuelles nécessiteront plusieurs séances^[758]. Il n’est pas conseillé d’imposer des dates d’échéance puisque, pour être efficace, la médiation successorale est un processus qui demande du temps^[759]. Dans cette optique, le médiateur propose aux parties une estimation de la période sur laquelle s’échelonnera le processus^[760]. Toute médiation, quel qu’en soit le domaine, ne devrait pas durer plus qu’approximativement deux ou trois mois^[761]. Il sera toujours possible d’espacer les séances de médiation afin de permettre aux parties de récupérer, considérant la charge émotionnelle qui peut accompagner ces discussions^[762]. Le processus sera, par conséquent, prolongé par ce fait.
2. DURÉE D’UNE SÉANCE. Les parties et le médiateur décident de la longueur des séances. Une séance se déroule en général sur deux à quatre heures^[763]. À titre d’exemple, en Ontario, les parties qui entament des poursuites judiciaires devant la Cour supérieure dans les villes de Toronto, d’Ottawa et de Windsor doivent participer à une séance de médiation successorale obligatoire qui dure trois heures et qui peut être prolongée au besoin^[764]. Lorsque les parties habitent loin les unes des autres, il est possible que les séances soient moins nombreuses, mais plus longues^[765].
3. BESOINS SPÉCIAUX. Les besoins spéciaux des parties, comme la médication, l’état mental ou l’état physique, influencent la durée de la médiation. Ces divers besoins doivent être pris en compte par le médiateur pour s’assurer qu’ils ne font pas obstacle au bon déroulement de la médiation^[766].

Quels sont les coûts associés à la médiation successorale?

Quels sont les coûts financiers de la médiation successorale?

La médiation successorale n’est pas gratuite, mais elle aspire à être moins coûteuse que le procès^[767]. De plus, les protagonistes possèdent un contrôle sur les frais puisqu’ils sont ceux qui dirigent le processus^[768].

Certains auteurs plaident pour que les subventions permettant aux parties d’avoir gratuitement recours à la médiation familiale soient étendues à d’autres sphères de la justice civile^[769]. D’ailleurs, dans certains pays, dont la Suisse, la médiation successorale est considérée comme une forme de médiation familiale^[770] puisqu’elle concerne souvent les membres d’une même famille, c’est-à-dire celle du défunt.

1. HONORAIRES DU MÉDIATEUR. Les honoraires du médiateur doivent être prévus dès le début du processus, lors de la rédaction de la convention de médiation^[771]. Faute de tarification réglementée pour les médiateurs qui œuvrent dans le domaine des conflits successoraux, il convient d’offrir une vue d’ensemble de ce à quoi devraient s’attendre les parties. Le taux horaire des médiateurs varie en fonction de leur expérience et de leur expertise^[772]. Selon certains auteurs, les frais d’un médiateur varient entre 140 $ et 400 $ de l’heure^[773]. Néanmoins, tous les médiateurs choisissent eux-mêmes leurs honoraires^[774]. Il est à noter que le recours à la comédiation engendre davantage de frais pour les parties puisqu’il y a plus d’un intervenant impliqué^[775].
2. QUI PAYE. En médiation successorale, la facture est généralement payée par la succession^[776], bien que les parties peuvent en convenir autrement.
3. QUAND PAYER. Selon certains auteurs, les protagonistes doivent payer le médiateur dès le début du processus. Le médiateur évite ainsi de devenir une partie au conflit. En réglant cette question à l’avance, les participants n’ont plus de raison de chercher à discuter de la question des frais de médiation pendant la séance^[777]. De plus, les parties démontrent ainsi leur intention réelle de de prendre part au processus^[778]. En revanche, selon d’autres auteurs, le médiateur peut aussi ne requérir qu’une certaine avance monétaire en début de médiation^[779]. Les médiateurs accrédités auprès de l’IMAQ ont la possibilité de présenter des « comptes partiels »^[780] aux participants.
4. AUTRES DÉPENSES. Les dépenses accessoires engagées par une partie, comme les honoraires de son avocat ou de la personne qui l’accompagne, sont à ses propres frais^[781].

Parallèlement au processus de médiation, les parties peuvent faire appel aux tribunaux concernant certains points^[782] tels que la vérification du testament^[783]. De même, l’entente à laquelle conduit toute médiation doit être homologuée par un tribunal afin de la rendre exécutoire et ainsi obliger les parties à la respecter^[784]. Ces demandes en justice occasionnent des frais supplémentaires pour les parties ou la succession.

Quels sont les coûts émotifs de la médiation successorale?

La médiation successorale a généralement lieu dans un contexte chargé émotionnellement. Les coûts émotifs peuvent être plus ou moins importants pour les parties, en fonction de la phase du deuil dans laquelle elles se trouvent au moment de la médiation^[785]. C’est pourquoi certains auteurs suggèrent d’attendre quelque mois après le décès avant de s’engager dans un tel processus^[786].

De plus, la médiation successorale peut entraîner de la déception chez les parties. En effet, elles peuvent avoir des attentes irréalistes par rapport aux solutions qui pourraient être trouvées pendant la médiation ou en lien avec les chances de celle-ci de rétablir les relations familiales^[787].

Quels sont les coûts sociaux de la médiation successorale?

La recherche ne permet pas de répondre à cette question.

Quelles sont les finalités spécifiques de la médiation successorale?

En plus, des finalités générales identifiées précédemment (bien-être, information, communication, accord, entente, réparation, etc.), quels sont les résultats attendus pour les protagonistes (contractualisation, déjudiciarisation, alternative, réhabilitation, rétablissement ou rupture des relations, etc.) dans le contexte de la médiation successorale?

En plus de viser la communication et la formulation d’une entente, les protagonistes qui prennent part à une médiation successorale s’attendent aux finalités suivantes :

1. CONTINUER LES RELATIONS. Les conflits successoraux affectent généralement les relations familiales^[788]. Les protagonistes s’attendent à ce que la médiation favorise la protection ou la restauration des liens familiaux^[789].
2. EXCUSES. La médiation est un processus qui prend en compte les émotions des participants. Il est possible que certaines parties s’attendent à recevoir une explication, une reconnaissance d’avoir mal agi ou une excuse de la part d’un autre participant^[790].
3. CONFIDENTIALITÉ. Les participants à une médiation s’attendent à ce que leur conflit, de même que la teneur de leurs échanges ayant lieu lors du processus, restent confidentiels^[791].
   1. Quels sont les résultats attendus pour les intervenants dans le contexte de la médiation successorale?

Le médiateur cherche à ce que le processus débouche sur une entente mutuelle qui tende à répondre le plus possible aux besoins de tous les protagonistes et qui permette la sauvegarde ou la réhabilitation des relations interpersonnelles^[792].

Quelles sont les suites de la médiation successorale?

Quelles sont les suites à donner à la conclusion du processus de la médiation successorale?

Une entente qui découle de la médiation successorale n’a pas de force exécutoire, c’est-à-dire que rien ne peut forcer les parties à respecter leurs engagements. En ce sens, il peut ne pas y avoir de suite à donner aux conclusions. Il faut se fier à la bonne foi des participants qui appliqueront les principes de l’entente sans qu’une autorité les y oblige. Les choses sont différentes si les parties ont fait homologuer l’entente par un juge^[793].

Quelles sont les prochaines étapes de la médiation successorale, s’il y a lieu?

Comme l’entente de la médiation en soi n’a pas de force exécutoire, les parties peuvent entreprendre un processus d’homologation devant les tribunaux afin que l’entente ait la même force qu’un jugement^[794]. Voir la question 20.6 du présent document pour plus d’informations.

Quels sont les indices de réussite de la médiation successorale?

Quels sont les indices de réussite de la médiation successorale pour les protagonistes?

La médiation successorale est réussie si elle atteint son but, c’est-à-dire si les parties arrivent à une entente qu’elles jugent équitable et satisfaisante^[795]. Si la communication entre les parties et leur relation s’en retrouvent aussi améliorées^[796], cela peut également être considéré comme un indice de réussite.

Quels sont les indices de réussite de la médiation successorale pour les intervenants?

La médiation successorale constitue une réussite pour l’intervenant s’il parvient à accompagner^[797], de façon impartiale, les parties dans l’élaboration de leur entente^[798] tout en conservant leur confiance^[799].

Quels sont les indices de réussite de la médiation successorale dans le contexte social?

Non applicable.

Quels sont les éléments qui permettent de conclure à la réussite ou à l’échec de la médiation successorale?

Voir la question 28.1.

Comment est mesuré la réussite ou l’échec de la médiation successorale?

Voir la question 28.1.

Quels sont les recours possibles en cas d’insatisfaction des protagonistes quant à la médiation successorale?

Quels sont les recours en cas de non-respect des engagements conclus à la suite de la médiation successorale?

Bien que la bonne foi gouverne le processus de médiation, il est possible que l’un des protagonistes ne respecte pas les engagements auxquels il a souscrit dans l’entente.

Il est envisageable que les parties aient prévu, dans leur entente, qu’elles auraient de nouveau recours à la médiation si des conflits persistent ou se créent suivant l’exécution de l’entente^[800]. Elles peuvent aussi avoir prévu le recours à un autre mode de règlement des différends ou aux tribunaux. S’il y a judiciarisation du conflit, par le recours au tribunal en exécution forcée de l’entente^[801], les parties doivent consulter leur avocat et non le médiateur^[802]. Tout ce qui a été échangé pendant le processus de médiation demeure confidentiel, à l’exception de la convention de médiation de départ qui permet de prouver le recours à ce mode^[803]. Cette obligation de confidentialité empêche aussi les parties de citer le médiateur à comparaître comme témoin^[804]. Il est important de rappeler que ce principe de non-contraignabilité n’est pas absolu^[805]. Il existe des conditions pour que le médiateur puisse se prévaloir de ce privilège, comme l’accréditation, l’assujettissement à des règles déontologiques ainsi qu’une souscription à une assurance responsabilité^[806]. Par conséquent, seul un médiateur accrédité a la faculté de garantir aux parties un processus complètement confidentiel au sens de l’article 4 du Code de procédure civile^[807].

Par ailleurs, il ne faut pas négliger les délais de prescription^[808], soit le temps que possède une partie pour intenter une poursuite judiciaire contre une autre. Le droit des successions prévoit également des délais spécifiques qui concernent l’obligation alimentaire^[809], la prestation compensatoire^[810], le patrimoine familial^[811], le régime matrimonial de la société d’acquêts^[812], l’inventaire^[813] et l’acceptation de la succession^[814]. Il est aussi possible que les parties se soient entendues pour modifier ces délais. Il importe cependant de noter que l’héritier envers qui la succession est endettée ne connaît aucune limite de temps pour poursuivre la succession^[815].

Quel est le processus d’exécution des conclusions de la médiation successorale?

En raison de son caractère privé, l’entente issue de la médiation successorale, comme de toute autre type de médiation, n’a pas de force exécutoire^[816]. Il faut donc compter sur la bonne foi des parties pour exécuter les conclusions de leur entente. Cependant, elles peuvent choisir de faire homologuer leur entente auprès d’un tribunal^[817]. L’homologation transforme les conclusions de l’entente en obligations, c’est-à-dire que les parties sont contraintes « de faire ou de ne pas faire quelque chose »^[818]. En cas d’homologation, les parties sont légalement tenues de respecter l’entente^[819]. Par conséquent, les règles en matière de droit des contrats pourront être invoquées dans l’éventualité d’un non-respect injustifié des obligations^[820]. Ainsi, une partie qui possède un droit d’exiger qu’une obligation soit exécutée peut se prévaloir des options prévues à l’article 1590 du Code civil du Québec^[821] et peut 1) réclamer des dommages-intérêts, 2) obliger l’exécution en nature de l’obligation^[822], 3) mettre fin au contrat, 4) réduire sa propre obligation corrélative^[823] ou 5) « prendre tout autre moyen que la loi prévoit pour la mise en œuvre de son droit à l’exécution de l’obligation »^[824]. De plus, les règles propres à la responsabilité civile peuvent être utiles pour réclamer une indemnisation dans le but de réparer le préjudice découlant de l’inexécution^[825].

Quelles sont les critiques de la médiation successorale?

Quelles sont les forces et les faiblesses de la médiation successorale?

La médiation successorale possède des forces et des faiblesses, lesquelles sont énumérées, de manière non limitative, ci-après :

1. FORCES. Contrairement au procès, le processus de médiation successorale permet l’expression des émotions^[826]. Les parties ont l’opportunité de travailler sur leurs propres émotions, de mieux comprendre les autres et dans certains cas de « de réparer les pots cassés [traduction libre] »^[827]. La solution est choisie de concert par les protagonistes^[828], et elle est donc susceptible de couvrir leurs besoins émotionnels en plus des éléments liés au règlement de la succession^[829]. L’entente est donc flexible et ne se limite pas aux règles juridiques^[830]. D’ailleurs, la médiation permet aux parties de choisir des solutions imaginatives plus adaptées à leur situation ^[831]. Cet aspect est d’autant plus important en période de deuil : un médiateur qui ne se focalise que sur le droit passerait à côté des besoins émotionnels et de réconciliation qui ont probablement amené les parties à recourir à la médiation successorale en premier lieu^[832]. Les participants ressortent de la médiation outillés pour prévenir ou régler de futurs conflits^[833]. Il s’agit aussi d’une méthode alternative pour les familles qui ne désirent pas judiciariser le conflit et qui, à défaut, ont laissé leur dispute perdurer en évitant de se parler^[834].

De façon générale, le médiateur est là pour offrir un cadre aux parties afin qu’elles puissent résoudre leur problème^[835].

1. FAIBLESSES.
2. PAR RAPPORT AUX PROTAGONISTES. Manipulation possible, deuil.

D’abord, il est possible que la présence d’une partie en intimide une autre^[836] et que cette dernière se sente forcée de conclure une entente^[837]. Une différence de nature économique entre les parties est à même de favoriser les plus nantis^[838] notamment en leur permettant de recourir aux services d’un conseiller juridique. Ensuite, rien ne garantit que la solution trouvée par les parties sera juste si l’une d’entre elles réussit à dominer le processus et orienter les solutions principalement selon ses propres intérêts^[839].

Il est aussi possible que le deuil empêche les parties de collaborer efficacement^[840]. Par le fait même, ce contexte émotionnellement difficile peut être utilisé contre ou par une partie afin de manipuler la conclusion d’une entente^[841].

1. PAR RAPPORT AU MÉDIATEUR. Obligation de neutralité, absence de pouvoir décisionnel.

Dans certains cas de figure, l’obligation de neutralité d’impartialité du médiateur et son absence de pouvoir décisionnel peuvent affaiblir les chances de succès du processus. En effet, certains auteurs critiquent l’obligation d’impartialité comme seul gage de réussite, c’est-à-dire l’obtention d’une solution juste pour les deux parties^[842].

Premièrement, l’impartialité du médiateur ne sont pas des caractéristiques absolues. Les valeurs et croyances personnelles du médiateur peuvent teinter sa vision de la situation et ainsi influencer la solution^[843]. Par conséquent, bien que la solution n’émane pas du médiateur, il peut orienter inconsciemment les parties vers des solutions qui sont justes selon ses propres réflexions.

Deuxièmement, l’obligation d’impartialité ne permet pas d’automatiquement de corriger les déficits de pouvoir entre les parties^[844]. Comme mentionné auparavant, une partie se trouvant dans une situation dominante, soit sur le plan économique ou en raison de la structure familiale, peut diriger le processus vers une solution injuste. Dans ce contexte, certaines critiques soulèvent que le rôle du médiateur, en tant que régulateur du temps de parole, n’est pas suffisant pour prévenir les inégalités^[845]. Son obligation d’impartialité l’empêcherait donc de poser les gestes garantissant une solution juste, comme il ne peut interférer avec le contenu même de la solution^[846].

Par ailleurs, la qualité des services de l’intervenant est portée à varier non seulement en raison de l’absence de formation précise pour les médiateurs successoraux, mais aussi parce que leur accréditation n’est pas obligatoire^[847]. Par le fait même, des intervenants venant de milieux différents, tels le droit ou la psychologie, sont susceptibles d’adopter des approches différentes inégales, certains favorisant les émotions, d’autres favorisant les aspects légaux^[848]. Il importe de noter que cette faiblesse peut être contournée à l’aide de la comédiation qui a pour effet de combiner les deux perspectives^[849].

1. PAR RAPPORT AUX RÉSULTATS. Résultats incertains

L’un des avantages de la médiation est la fluidité du processus, notamment par son caractère informel et l’absence de règles de preuve, comparativement au procès^[850]. Cependant, cette latitude peut également être un de ses points faibles. En effet, rien n’empêche l’introduction de fausses informations qui pourraient même s’avérer préjudiciables pour l’une des parties^[851]. De plus, il est difficile de s’assurer du caractère véritable des propos échangés et des documents soumis lors de la médiation^[852].

La médiation, par sa souplesse procédurale, permet d’inclure des personnes qui auraient probablement été exclues du procès. La place des personnes qui ont un intérêt dans le conflit, mais qui ne sont pas des héritiers, est à même de causer des problèmes au sein du processus de médiation^[853]. Il ne faut pas que leur présence et leurs intérêts supplantent ceux des parties qui sont principalement concernées par le conflit^[854]. Dans le cadre d’un procès, le juge peut décider d’accorder moins d’importance à un témoignage^[855]. Cependant, dans un processus de médiation, chaque participant peut librement s’exprimer et négocier. On peut donc voir se dessiner un conflit potentiel, si une tierce partie s’impose alors que la solution devrait principalement concerner les héritiers^[856]. Par exemple, dans un conflit opposant une institution médicale et les membres de la famille d’une personne inapte, le rôle de l’institution peut être disproportionné. Selon l’état du droit, les décisions finales reviennent au patient et à ses représentants légaux^[857]. Cependant, durant un processus de médiation, la position et l’opinion des médecins peuvent facilement s’imposer^[858].

Il n’est pas certain que le processus de médiation puisse venir à bout des vieilles chicanes familiales en raison de l’entêtement des personnes dans leur façon de voir la situation^[859]. De même, il est possible que les parties restent dans une impasse^[860], ce qui les obligera à se tourner vers les tribunaux^[861]. L’entente n’est pas contraignante si les parties n’entreprennent pas les démarches visant à lui donner une force exécutoire en procédant à son homologation^[862].

Quels sont les avantages et les inconvénients de la médiation successorale?

La médiation successorale possède plusieurs avantages et inconvénients qui sont, sans s’y limiter, énumérés ci-après :

1. AVANTAGES. La médiation possède l’avantage d’être plus efficace que le procès, car les longs délais judiciaires sont évités^[863]. De même, la flexibilité du processus permet aux parties de planifier les séances selon leurs disponibilités^[864]. Le coût de la médiation, laquelle vise à être plus abordable que le procès^[865], est généralement assumé par la succession^[866], bien que les parties peuvent choisir de le diviser entre elles^[867] afin qu’il reste davantage d’argent à partager entre les héritiers^[868], notamment dans le cadre de successions de petite ampleur^[869] où les patrimoines impliqués sont moins importants.

En outre, le processus est confidentiel, ce qui empêche le public d’avoir accès au contenu de la médiation^[870]. Le règlement du confit se fait donc de façon « discrète »^[871]. Il s’agit d’un avantage important considérant le fait que la médiation successorale porte généralement sur des conflits familiaux^[872] ou encore sur le transfert d’entreprises familiales^[873]. Les parties sont susceptibles d’être plus ouvertes à faire des propositions sachant que celles-ci demeureront au sein du processus^[874].

De plus, les parties ont l’occasion de « tester » leurs solutions avant de conclure l’entente définitive notamment par le biais « des accords provisoires tests »^[875], afin de voir leur implications pratiques.

Le recours à la médiation permet aussi davantage de préserver les relations interpersonnelles qu’un procès^[876]. Cela est d’autant plus important en matière successorale, puisque les parties sont souvent membres d’une même famille^[877].

La médiation également permet d’éviter le stress, l’angoisse et l’anxiété reliés au recours aux tribunaux^[878].

Finalement, contrairement au procès où il y a un gagnant et un perdant, la médiation débouche sur une entente gagnant-gagnant^[879] issue de compromis^[880]. L’exécution de la solution s’en retrouve facilitée^[881].

1. INCONVÉNIENTS. Puisque la médiation accorde aux protagonistes le pouvoir de déterminer la solution applicable à leur conflit, un déséquilibre de force dans les capacités de négociation peut nuire à certaines d’entre elles^[882].

De plus, le désir d’efficacité peut restreindre le temps de communication entre les parties^[883]. Les avocats sont alors susceptibles d’être mis de l’avant alors que leur rôle est censé être secondaire^[884]. Cela dit, une absence de juristes peut faire en sorte que certains aspects légaux soient passés sous silence alors qu’ils auraient été bénéfiques pour les parties^[885].

Ensuite, lorsqu’il n’a pas de père, mère ou membre de sa famille parent qui possède les mêmes intérêts que lui, la représentation d’un héritier mineur est susceptible de poser problème puisque la médiation ne prévoit pas, contrairement au procès, la mise en place automatique d’un tuteur ad hoc^[886].

Enfin, la confidentialité du processus fait en sorte qu’aucun précédent n’est créé par la solution adoptée par les parties, de sorte que les tribunaux ou les médiations subséquentes ne pourront se baser sur cette solution pour résoudre un autre conflit simplement parce qu’ils ne connaîtront pas son existence^[887].

Quelles sont les limites d’application de la médiation successorale?

Certaines situations limitent l’application de la médiation successorale :

• Le deuil est susceptible d’affecter la participation des parties^[888], et ces émotions peuvent être utilisées contre elles par d’autres ou par elles contre d’autres pour pousser la conclusion d’une entente^[889].
• L’ampleur des chicanes familiales et de l’animosité entre les parties,^[890] ainsi qu’un déséquilibre de pouvoir au sein de la famille^[891], peuvent limiter l’efficacité du processus. Des capacités de négociation déséquilibrées sont à même d’avantager certaines parties au détriment des autres et de conduire à la conclusion d’une entente injuste^[892]. Au surplus, la médiation ne remplace pas les conseils juridiques^[893].
• Si les parties ne font pas affaire avec des juristes, des notions juridiques à leur avantage pourraient être passées sous silence^[894].
• Enfin, il est possible que les parties restent dans une impasse^[895], ce qui les obligera à se tourner vers les tribunaux^[896].

Quelles sont les limites d’application de la médiation successorale pour les protagonistes?

Certaines dispositions des parties limitent la bonne application de la médiation successorale. C’est le cas lorsqu’elles ne comprennent pas bien le processus, n’arrivent pas préparées aux séances et ne sont pas de bonne foi^[897]. Il est également problématique qu’elles demeurent dans un esprit de confrontation ou encore qu’elles possèdent des attentes ou des croyances illusoires quant à la finalité de la médiation^[898]. Confondre la médiation avec une thérapie^[899] ou croire que leurs anciennes hostilités familiales seront toutes réglées à la fin du processus^[900] sont des exemples de limitations. Le désir de participation des protagonistes peut être limité en raison du deuil qu’elles ressentent^[901]. La partie qui exprime ses émotions est susceptible de provoquer de l’anxiété chez les autres^[902]. La médiation successorale n’est pas idéale lorsqu’une personne n’est pas en mesure de participer autant que les autres en raison de son état de santé ou de son âge, comme une personne âgée, un mineur ou un enfant conçu mais pas encore né^[903], mais la représentation par un tiers peut alors s’avérer utile^[904].

En tant que processus volontaire, la médiation atteint une impasse lorsque des personnes concernées par le conflit refusent d’y prendre part^[905], la quittent ou y mettent fin^[906].

Constituent d’autres limites à l’application de la médiation successorale le manque de confiance entre les protagonistes, le désir d’une partie d’avoir son moment devant le juge et le souhait d’un participant de ne pas ajouter de stress dans sa vie^[907].

Une partie qui ne se sent pas bien traitée par le médiateur a la possibilité de se retirer du processus et de se tourner vers un autre intervenant^[908].

Quelles sont les limites d’application de la médiation successorale pour les intervenants?

Il existe des limites d’application de la médiation successorale pour le médiateur qui œuvre dans ce domaine.

En effet, et pour tout type de médiation, l’obligation d’impartialité que détient l’intervenant est considérée comme irréaliste par certains auteurs^[909]. Ces derniers prétendent que le médiateur ne serait jamais complètement impartial, et sa vision du conflit pourrait influencer le contenu de l’entente^[910]. D’un autre côté, si le médiateur agit avec trop d’impartialité, cela risque de l’empêcher d’intervenir pour faire obstacle aux déséquilibres de pouvoirs^[911]. Dans une telle situation, le médiateur ne pourrait donc pas garantir l’atteinte d’une entente qui soit juste^[912].

Il faut de plus noter que les médiateurs membres d’ordres professionnels, bien qu’ils agissent à titre de médiateurs plutôt qu’à titre de membre de leur profession lors de la médiation, peuvent être limités par le Code des professions^[913] ou leur code de déontologie. À titre d’exemple, la Chambre des notaires a déterminé que les règles disciplinaires de la profession notariale s’appliquent à un notaire qui agit à titre de médiateur et que les clients qui subissent un préjudice en raison des actions ou de l’inaction du notaire agissant à titre de médiateur lésés peuvent être indemnisés par le fonds d’indemnisation de l’ordre^[914].

Pour ce qui a trait plus spécifiquement à la médiation successorale, la situation que traversent les parties qui s’y prêtent, soit leur deuil, en fait un domaine lourd sur le plan émotif. Le deuil vécu par les parties peut leur faire ressentir de la tristesse, de la colère ou de la jalousie^[915]. Un médiateur lui-même en situation de deuil pourrait ne pas avoir le recul émotionnel nécessaire pour intervenir auprès de ces personnes. De même, un intervenant qui n’est pas à l’aise avec les situations de deuil et les émotions impliquées présente des limitations importantes pour agir dans le domaine de la succession^[916].

Quelles sont les limites d’application de la médiation successorale dans le contexte social?

La médiation successorale connaît certaines limites d’application dans le contexte social. En effet, la solution trouvée doit respecter les droits et libertés de la personne ainsi que les normes d’ordre public^[917], lesquelles servent « à protéger les intérêts supérieurs de la société »^[918]. Par exemple, l’entente ne peut pas être discriminatoire ou assortie de conditions qui portent atteinte à certains droits individuels, notamment le droit au mariage, le lieu de résidence, le choix de carrière, etc.

Quelles sont les perspectives d’avenir de la médiation successorale?

Les seules informations disponibles à ce sujet pour le moment concernent les impacts possibles des programmes de médiation obligatoire dans certains États et provinces, comme dans certains districts de l’Ontario^[919]. Un tel programme, imposant le recours à la médiation, n’existe pas au Québec, sauf pour la médiation familiale^[920]. Il pourrait être intéressant d’observer si, éventuellement, le Québec pourrait suivre l’exemple de l’Ontario et rendre toute forme de médiation, incluant la médiation successorale, obligatoire.

Qui sont les chefs de file dans le domaine de la médiation successorale?

Qui sont les auteurs, les praticiens et les chefs de file (en précisant leur [s] titre [s] professionnel [s]) reconnus de la médiation successorale?

Au Québec, il existe peu de chefs de file en ce qui concerne spécifiquement la médiation successorale. Me Suzanne Hotte, notaire, a été présentée comme tel lors d’une conférence qu’elle a donnée sur le sujet sous le titre « La médiation successorale, un créneau qui nous colle à la peau » lors du Colloque en droit des successions qui a eu lieu le 2 décembre 2015^[921]. Cette conférence, qui était accessible en ligne par l’intermédiaire de l’Inforoute notariale, est pour le moment la ressource la plus complète en droit québécois en ce qui concerne la médiation successorale. Me Hotte a, par ailleurs, écrit plusieurs textes sur le sujet de la succession et s’est prononcée publiquement sur l’opportunité d’avoir recours à la médiation en cas de conflit en matière de succession^[922].

En Ontario, Susan A. Easterbrook et Francine A. Herlehy, avocates, sont des auteures reconnues pour avoir rédigé un ouvrage qui traite de la médiation successorale : « Mediating Estate Dispute »^[923]. Barry S. Corbin est pour sa part un avocat de Toronto qui se spécialise en administration de patrimoine et en planification successorale^[924]. Il a écrit plusieurs articles en droit successoral et patrimonial dont certains faisant la promotion de la médiation successorale. Il a aussi participé à l’instauration de la médiation successorale obligatoire dans certaines régions de l’Ontario^[925].

Quels sont les sites Web pertinents concernant la médiation successorale?

Il n’y a, pour l’instant, pas de sites Web spécifiques à la médiation successorale.

Quelles sont les autres références utiles pour obtenir de l’information sur la médiation successorale?

Quels sont les livres, dépliants, guides pratiques, vidéos explicatives, formations, etc. sur la médiation successorale?

Au Québec, la conférence intitulée « La médiation successorale, un créneau qui nous colle à la peau »^[926], que Me Suzanne Hotte, notaire, a donnée lors du Colloque en droit des successions le 2 décembre 2015 constitue pour le moment la ressource la plus complète sur la médiation successorale. Cette conférence est accessible en ligne par l’intermédiaire de l’Inforoute notariale pour ceux qui détiennent un abonnement.

En Ontario, le livre « Mediating Estate Dispute »^[927] écrit par Susan A. Easterbrook et Francine A. Herlehy, avocates, est une ressource pertinente pour toute personne qui souhaiterait se renseigner sur la médiation successorale.

Quelles sont les références québécoises sur la médiation successorale?

Comme il s’agit d’un domaine nouveau, outre la conférence intitulée « La médiation successorale, un créneau qui nous colle à la peau »^[928] donnée par Me Hotte en 2015, il n’existe actuellement pas de références québécoises spécifiques à la médiation successorale. Il faut donc se référer aux références portant sur la médiation plus générale en les adaptant aux réalités du domaine successoral.

Quelles sont les références canadiennes sur la médiation successorale?

Pour l’ensemble du Canada, le livre « Mediating Estate Dispute »^[929] écrit par Susan A. Easterbrook et Francine A. Herlehy, avocates ontariennes, est la référence de base en médiation successorale.

Quelles sont les références internationales sur la médiation successorale?

Il est difficile d’identifier des références internationales sur la médiation successorale puisque, dans plusieurs pays, celle-ci est tout simplement incluse à la définition de médiation familiale.

Quelles sont les sources de droit pertinentes à la médiation successorale?

Quels sont les lois et les règlements pertinents à la médiation successorale?

Au Québec, le Code de procédure civile impose l’obligation de considérer le recours aux modes privés de prévention et de règlement des conflits avant de s’adresser aux tribunaux^[930]. Le Code prévoit aussi, aux articles 1 à 7, les principes applicables et aux articles 605 à 615, les règles qui encadrent la médiation^[931].

Le livre des successions du Code civil du Québec peut aussi s’avérer utile pour les personnes qui désirent en savoir plus sur le sujet des successions, des testaments ou du processus de la liquidation successorale^[932]. Il importe toutefois de rappeler que les solutions trouvées lors de la médiation peuvent différer de ce que la loi prévoit.

Quelles sont les décisions pertinentes à la médiation successorale?

Il n’existe pas de décision spécifique à la médiation successorale. Cependant, il est possible d’observer dans certaines décisions portant sur des conflits successoraux une ouverture à la médiation de la part des juges.

Par exemple, dans l’affaire Belley c. Belley^[933] entendue par la Cour supérieure du Québec en 2000 et qui concerne les frais du liquidateur. Dans ce jugement, « [l]e Tribunal suggère aux parties d’envisager possiblement une médiation pour éviter des frais additionnels »^[934].

En 2016, un autre jugement de la Cour supérieure suggère la médiation. Dans l’affaire Labis c. Labis^[935], le conflit porte sur la question de savoir si le dernier acte de la défunte est réellement un codicille^[936] ou s’il s’agit d’une donation à cause de mort^[937] et donc invalide dans les circonstances^[938].

Enfin, dans l’affaire Moore v Moore^[939], également entendue par la Cour supérieure en 2016, « [l]a Cour encourage fortement les parties […] à engager conjointement un expert-comptable et à se résoudre à la médiation si nécessaire pour réduire les coûts associés à la détermination de quelles dépenses doivent être remboursées à la succession, si telles dépenses il y a [traduction libre] »^[940].

Quels sont les codes de déontologie et les codes de conduite applicables à la médiation successorale?

Il n’y a pas de code de déontologie spécifiquement applicable à la médiation successorale. Cependant, les médiateurs membres d’un ordre professionnel doivent se conformer à des obligations spécifiques relatives à l’exercice de leur profession, et ce, même s’ils agissent à titre de médiateur plutôt qu’à titre de professionnel. Aussi, et à titre d’exemple, le Code de déontologie des avocats impose à ceux-ci l’obligation d’informer leur client de l’opportunité de recourir aux modes de PRD^[941]. Le Code de déontologie des notaires comporte une obligation similaire^[942].

De plus, le médiateur accrédité par l’IMAQ doit respecter les codes d’éthique et de déontologie de l’institut^[943].

Sur les moteurs de recherche comme Google, quels mots-clés (termes et expressions, en français et en anglais) permettent de trouver de l’information sur la médiation successorale?

Quels sont les mots-clés que les citoyennes et les citoyens utiliseraient et qui seraient susceptibles de conduire à ce [MISC]?

En français, le citoyen peut utiliser diverses combinaisons entre les mots-clés suivants :

1. Pour référer à l’aspect médiation
   1. Médiation
   2. Mode(s) privé(s) de prévention et de règlement des différends
   3. Règlement de(s) conflits
   4. Règlement de(s) différends
   5. Résolution de(s) conflits
2. Pour référer à l’aspect successoral
   1. Décès
   2. Deuil
   3. Héritage
   4. Héritier
   5. Liquidation de succession
   6. Liquidation successorale
   7. Succession
   8. Successoral(e)
   9. Testament

En anglais, il pourrait se référer aux mots-clés suivants, combinés comme il le désire :

1. Pour l’aspect médiation
   1. ADR
   2. Conflict settlement
   3. Dispute resolution
   4. Dispute settlement
   5. Mediation
2. Pour l’aspect successoral 
   1. Death
   2. Estate
   3. Estate planning
   4. Grief
   5. Inheritance
   6. Probate
   7. Succession
   8. Trust
   9. Will

Quelles sont les informations complémentaires utiles pour comprendre la médiation successorale?

Quelles sont les statistiques, tableaux et autres informations pertinentes à la médiation successorale? Si nécessaire, mettez en annexe de cette fiche signalétique ces informations complémentaires.

Toutes les informations pertinentes ont déjà été exposées dans d’autres sections du présent document.

Quel est le vocabulaire spécifique à la médiation successorale?

Quels sont les termes particuliers utilisés pour décrire la médiation successorale?

Il n’y a pas de terme spécifique à la médiation successorale. Cependant, le médiateur et les parties doivent s’assurer de comprendre certains termes relatifs à la succession s’ils veulent comprendre ce dont il est question au cours de la médiation.

Ainsi, pour être efficace en médiation successorale, un médiateur devrait notamment savoir ce que signifient les termes suivants : succession, liquidation, liquidateur, héritier, legs, légataire, ab intestat, testament, fiducie, substitution, inventaire et partage. Ces termes sont définis à la question suivante (37.2).

Quelles sont les définitions de ces termes spécialisés?

Succession : La succession est le terme général employé pour parler de l’ « ensemble des biens que laisse une personne au jour de son décès »^[944]. On parle alors, par exemple, de la succession de Madame X.

Liquidation : La liquidation de la succession est le processus par lequel les biens du défunt sont partagés entre ses héritiers et légataires^[945].

Liquidateur : Le liquidateur est la personne, choisie par le testateur ou ses héritiers, qui s’occupe de procéder à la liquidation^[946].

Héritier : L’héritier est une personne qui reçoit des biens de la succession, par la loi ou par testament, et qui a fait le choix de les accepter^[947]. Attention : une personne qui reçoit un legs particulier ne se qualifie pas à titre d’héritier, à moins de recevoir en plus un legs universel ou à titre universel.

Legs : Un legs est « une disposition à titre gratuit contenue dans un testament »^[948]. Il peut être à titre particulier, universel ou à titre universel. Le legs particulier est le legs d’un bien spécifique, par exemple le legs d’une voiture^[949]. Le legs universel est celui qui permet à un individu de recevoir la totalité de la succession ou le résidu de ce qui n’a pas été légué par legs particulier ou à titre universel^[950]. Le legs à titre universel est le legs d’une fraction d’un ensemble de biens de la succession^[951].

Légataire : Le légataire est une personne qui reçoit un legs par testament^[952]. Un légataire peut également être un héritier.

Ab intestat : La locution « ab intestat », provenant du latin, est le terme utilisé pour qualifier la succession d’une personne qui est décédée sans laisser de testament. Il revient donc d’appliquer les dispositions de la loi pour déterminer comment seront dévolus ses biens^[953].

Testament : Le testament est un acte juridique qui ne dépend que de la volonté de celui qui l’a rédigé, le testateur, qui prévoit de quelle façon seront partagés ses biens après son décès^[954]. Il peut être notarié, olographe ou devant témoins. Le testament notarié est celui reçu en minute^[955] par un notaire en présence d’un témoin^[956]. Il s’agit de la seule forme de testament qui n’a pas à être vérifiée par un tribunal ou un notaire à la suite du décès. Le testament olographe est celui qui est entièrement écrit et signé à la main par le testateur^[957]. Le testament devant témoins est celui écrit par le testateur ou par un tiers et signé par deux témoins devant lesquels le testateur déclare que l’acte est son testament et représente ses volontés^[958].

Fiducie : Selon le Code civil du Québec, « [l]a fiducie résulte d’un acte par lequel une personne, le constituant, transfère de son patrimoine à un autre patrimoine qu’il constitue, des biens qu’il affecte à une fin particulière et qu’un fiduciaire s’oblige, par le fait de son acceptation, à détenir et à administrer »^[959]. Il est important de comprendre ce dont il s’agit puisque, dans certains cas, le testateur crée une fiducie par l’entremise de son testament afin de prévoir qu’une personne, le fiduciaire, administrera certains de ses biens pour le bénéfice d’une autre personne, le bénéficiaire, et ce, jusqu’à à un certain moment donné^[960]. La fiducie testamentaire est utile lorsque des biens sont légués à un enfant mineur et que le testateur veut qu’une autre personne que le tuteur légal de l’enfant administre ces biens pour les remettre au mineur lorsqu’il sera en mesure de les administrer lui-même.

Substitution : La substitution est le processus par lequel le testateur lègue un bien à une personne, la grevée, en l’obligeant à les remettre à une personne déterminée, l’appelée, à un moment déterminé^[961]. Il s’agit d’une façon de prévoir ce qui adviendra du bien dans le futur, plutôt qu’il demeure entre les mains de la personne à qui il a été légué jusqu’à la mort de celle-ci, pour ensuite faire partie de sa succession. Par exemple, le testateur peut léguer sa maison à son épouse en prévoyant qu’au décès de celle-ci, la maison sera remise à son fils .

Inventaire : L’inventaire est une liste détaillée, établie par le liquidateur et décrivant le passif et l’actif de la succession^[962]. Les héritiers peuvent relever le liquidateur de l’obligation de faire l’inventaire, mais ils pourraient alors être tenus de payer les dettes de la succession pour un montant dépassant les biens qu’ils recevront^[963].

Partage : Le partage est l’acte par lequel le liquidateur distribue à chacun des héritiers et des légataires sa part de la succession lui donnant « un droit exclusif sur une portion réelle du bien ou des biens »^[964]. Pour ce faire, le liquidateur compose des lots avec tous les biens de la succession qu’il distribue en tenant compte des legs particuliers, des préférences des héritiers et légataires s’il y en a et des parts auxquelles chacun a droit. Si nécessaire, les lots sont distribués par un tirage au sort^[965].

S’il s’agit d’expressions polysémiques, définir les différents sens et spécifier celui qui est retenu aux fins de cette fiche signalétique. Attention : Dans la francophonie, les mêmes termes peuvent avoir des sens différents. Explicitez ces définitions.

Plusieurs expressions ont de multiples sens. À titre d’exemple, il importe de mentionner ici que le terme « liquidation » ne s’applique pas uniquement aux successions, mais pourrait aussi s’appliquer à une compagnie^[966].

Quels sont les termes anglais utilisés pour la médiation successorale?

En anglais, les termes employés sont surtout « mediation » pour ce qui concerne le processus de médiation et « estate » pour les aspects qui portent sur la succession, ou encore « estate dispute » pour viser le conflit successoral. Voir la question 35.1 pour plus de termes de recherche en anglais.

Quelles sont les abréviations propres à la médiation successorale? Organisations? Lois?

Non-applicable.